潘金贵教授：今天很荣幸邀请到了刘品新教授来对电子数据新样态这个主题进行分享，刘品新教授是理论界最早开始研究电子证据的问题的专家，我还在学生时代时就非常认真地学习过刘品新教授的很多著作。刘品新教授关于电子证据的研究非常深入，他的很多研究成果都被不同程度地吸纳进我们国家涉及电子证据的立法中。今天借着举行第二届证据法学论坛的机会，特地邀请了刘品新教授就电子证据的新样态给大家进行讲授。相信刘品新教授的精彩讲座会给同学们、老师们很多启发。刘品新教授有很多学术兼职，比如中国人民大学刑事法律科学研究中心的副主任，同时他也是电子证据、物证技术鉴定方面的权威专家，所以刘品新教授会把他关于电子证据发展的最新研究成果呈现给大家，希望会对大家学习电子证据提供很大帮助。

今天我们还邀请到了三位与谈嘉宾。第一位是西南政法大学刑事侦查学院的院长、教授、博士生导师梁坤院长。第二位是西南政法大学刑事侦查学院的教授，硕士生导师袁红照老师。第三位是重庆邮电大学网络安全与信息法学院教授、重庆邮电大学司法鉴定中心主任王志刚教授。下面欢迎刘品新教授。

刘品新教授：谢谢潘老师，谢谢各位老师和同学。今天我给大家汇报的题目是电子证据新样态——规律与立场。这个题目来源于一些学术上的感悟。最近这几年我对大数据侦查和传统式取证做过一些研究，也跟学生写过一些相关的论文，也鼓励学生写过专著。在这个过程之中，我们发现侦查和取证中的证据形式跟过去不太一样。过去可能是单机中的电子证据，或是手机中的，或是服务器中的，但都可以用介质把它拿出来。而今天这种大数据侦查和传统取证中的电子证据的特点是，你好像不知道它在哪，拿的时候可能会觉得很多，但用介质把它拿过来之后，却发现可能读不了。这种证据的特点是，它以海量数据为基础，因此对它进行分析的时候，可能越来越不能依靠人工，而要依靠机器算法来进行分析。这样一种新的样态正好迎合了我们的大数据时代，也反映出来在一切数据化以后，电子证据出现了一个量级的跃升。

我跟陈丽同学曾经在人民法院报有一篇很小的文章，叫《电子证据的迭代与立规》，其中特别谈到，第三代是大数据的正确样态。如果我们把电子证据新的发展与2012年开始的大数据科学的深度应用关联起来的话，会发现它既产生了一些我们现在觉得高大上的名词，比如说大数据证据、区块链证据、云证据、人工智能证据和物联网证据，更重要的是它带来了新样态的一种迭变。从证据的角度来判断，这类证据的证明力和关联性问题成了一个极大的挑战，这个问题甚至已经超过了法官经验判断的范畴，专家对此进行判断也有一定困难。因为可能人们完全不知道很多特殊的或量特别大的电子证据是如何经过机器做出来的。

比如现在很热门的Chat GPT，我最近审稿时看到一个观点，就是找专家来解决Chat GPT等海量数据的证据证明力的问题。但是更深一步想就会发现找不到专家，或者能找着，但此人属于利害关系一方。比如特斯拉案，依据特斯拉汽车实时固定的数据，人们能够得出汽车是怎么肇事的，但即使特斯拉能对数据作出解释，这种解释也很显然不能轻易相信。所以最后法院还找了汽车鉴定的专家，找电子数据鉴定专家，或者是找别的鉴定专家，最后发现都存在障碍，这其中有专业背景的原因，还有很重要的原因在于，任何专家在解析数据时，必须由特斯拉先把数据解密。我们把这种现象叫证据数据化，表明既有传统的电子证据向大数据跃迁，更有传统证据的电子化。现在区块链证据里面可能会保存有物证和书证的照片或是视频，或是保存有照片和视频的校验值，即传统的物证和书证也在电子化。

在这样的背景之下，大家会讨论一个问题，即电子证据是不是一种独立的证据形式？我找学生搜索了论文，很多人认为应该将其作为一种独立的证据形式。比如有论文认为，应当将人工智能证据作为独立的第九种证据。这种现象跟我20多年前研究电子证据时一样，但当时说“电子数据独立”，想增加到第八种，12年也确实增加了。但今天如果再要增加的话，中国的证据形式就会非常多。我在对这些事物进行观察、研究后，强烈感觉到这条路不对，讨论这种数据化的材料是不是独立的证据可能会陷入误区。所以在论大数据证据和区块链证据时，我都会明确地说明它不是一种证据，所有的证据都可能大数据化和区块链化。区块链证据里除了有物证和书证的入链，当然也有电子数据入链，言词证据、视听资料等也可以入链。所以从这个角度来讲，我个人的观点是不能把它作为独立的证据形式。所以基于这样的背景，今天就把这个现象从理论上给大家进行阐述，也结合实践做一下说明。

第一个最重要的部分就是证据数据化的扩增是证据形式的范畴吗？这个问题既是个理论问题，也是一个实践问题。我曾经就电子证据究竟该不该独立这个问题做过一些讨论。讨论里有个很重要的点，就是电子证据是不是一种证据形式？如果是的话，能不能把它法定化？这就涉及到一些问题，比如证据形式的标准是什么？特别是证据的法定形式的标准是什么？我们仔细甄别了证据法定形式的标准之后，发现根本没有标准，至少当时中国6种或者7种证据是没有标准的。

我们今天要讨论的是，新一轮的证据数据化扩增之后该不该入法。第一是要回顾一下电子证据入法的变迁及法定证据形式的变化过程。电子数据作为一种法定形式在2012年的《刑事诉讼法》和2013年的《民事诉讼法》《行政诉讼法》中都有规定。这之前其实还经过了很多变化，比如2010年的《死刑证据规定》和2005年的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，这两个文件规定为电子证据；2004年的《电子签名法》把它规定为数据链；再往前推就是2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》和2002年的《关于行政诉讼证据若干规定》，叫计算机数据；入法之后则主要表现在2021年《人民法院在线诉讼规则》等等规定中，叫电子化材料或者是区块链存储的电子数据。这是个非常大的挑战，因为出现了所有的证据都电子化的问题，电子化材料会带来什么样的规则的改变，我认为这是个很大的学术富矿。

我们回过头来静态地看一下证据的法律形式。根据《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》的规定，所谓的8种法律形式其实不太一样。直接的不一样，就是《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的电子数据是跟视听资料并列的一种证据，而《刑事诉讼法》规定的是“视听资料、电子数据”，其实是一种证据。我大概了解立法的表述，最早大家反对电子数据入法，但是很多人写了10年的文章，所以2012年修法的时候总是得有些回应，回应的时候把它叫作“视听资料电子证据”，但是“资料”和“证据”不能对应。后来有人提出“视听、电子资料”，但这会产生歧义，认为视听的就不是电子的了。最后就出台了莫名其妙的“视听资料、电子数据”，因为“资料”跟“数据”好像能够对应。但2013年修改民诉法、行政诉讼法时，大家讨论清楚一些后，就把它们分开了。这是证据形式的法定的状况。

在这样的状况之下，我们回答今天的问题，新型的电子证据或者这种新的电子材料是不是往这里边注水？能不能在后面去添加新的种类？火车头、火车厢能不能接？如果接的话能接多少个？现在的理论研究的思路是这样一种范式，所以龙宗智老师对证据的分类、对证据的法定形式有自己特别的叮嘱，强调它要符合两个方面的要求：

第一是要有标准，要跟规则结合起来。如果仅仅是入法而没有规则，这样的入法是没有意义的。这里指的是，传统的证据规则都跟证据形式有关系。比如我们说物证是一种证据，因为它对应了鉴真规则；我们说书证是一种证据，因为它对应了最佳证据规则；我们说口供是一种证据，因为它对应了非法证据排除规则。总而言之，你要入法、要把它从法律上定下来，而且要通过这种列举的方式，或者说并不列举而是在后面的章节里面来显示的话，它都应该对应规则。

第二是要标准、要统一。基于这样的考量会得出一些结论，一是证据数据化的扩增不能与证据形式挂钩，因为挂不动。理由：一是证据的法定形式不能持续地叠床架屋，不能持续地增加，增加之后就会变得混乱。二是数据化证据的运用不能恣意任性，即哪些证据可以用或者不可以用，不能在立法和司法中过于任性，要符合基本的法律和规则的要求。三是证据规则的配套设计不能独立无效，如果要把它作为一种法定证据形式，而设计不出一种独立的规则，这个说法就是错的。比如电子化材料、比如区块链证据，要是做不出一个规则来，那就是错的。四是证据数据化的理论创新不能因噎废食，不能是为了写论文而去写，更不能因为发了论文带来司法实践的混乱。

我的PPT右边给大家举了一个现象，电子数据入法以后，一种有中国特色的副产品出现了，什么叫中国特色副产品？就是我们发现，从2012年电子证据入法到今天，在中国的市场执行中，司法机关在认定电子证据是否为独立的证据时存在着任意的现象。有时刻的一个光盘就是电子数据，有时把它打印出来就是书证，有时把它做一个报告就是鉴定意见，有时公安机关写一个东西就变成了情况说明，当然还有可能是把它作为物证。这造成了涉案的当事人或者律师就觉得你们怎么会把它作为任人打扮的小姑娘，我本来想申请证据无效，结果你说他是书证，而我按照书证的来你又说它是电子数据，或者你又说是情况说明。这是非常有意思的一个问题，这个问题只在中国出现。我武断地说，到目前为止，我没有见到除了中国以外其他国家的法律把电子证据作为一种独立的法定形式。有很多国家都有《电子证据法》，比如说菲律宾有，加拿大有，美国的《联邦证据规则》也有这样的条款，然后英联邦国家有电子证据示范法，甚至现在正在推动全球的《电子证据法》。但是你稍微认真点看，你会发现他们从来没有说它是一种证据形式，而是把它作为一类证据材料。简单来讲，大陆法系国家的电子数据等于准书证，适用准书证的规则。英美法系国家的电子证据属于物证，适用的是物证的规则，这是国际上的普遍现象。我们国家把它入法了以后，反而造成了想怎么用就怎么用的后果，其原因就是当时简单挂钩带来的副产品。如果再去琢磨的话，我提醒同学其实很简单，就是迄今为止中国是电子证据立法最多的国家。我查了一下从司法解释到省部级以上的规范，有120多部法律文件有与电子证据有关的条文，所以从这个角度来讲，你可以把这些东西都称为电子证据法。数量太多，而且这个有这个的要求，另外一个有另外的要求，所以，最后在实践之中，如果谁胆敢把电子数据作为电子证据提交到法庭上去，对方就可能提出很多的质疑，所以我们就经常就给它打扮成别的东西，就是书证、物证、情况说明、鉴定意见、勘验笔录或者是其他的东西，真正用电子证据办案的微乎其微。

大家可能会觉得有点夸张，实践中其实是这样的。公安机关办案的时候把这些电子数据刻光盘或移动硬盘送给检察院、法院。我在跟一些法官、检察官调研的过程中，了解到了三个调研的故事：第一个调研的故事是有一个公安机关说我们辛苦给他们刻了光盘，刻了很多东西，结果有一次发现自己刻错了，把A案子的材料刻成了B案子，问检察院和法院要不要换，法官说不用换了已经判完了，旗帜鲜明地证明了他们就没有看过，就没有用过。还有一次调研的时候，律师抱怨说法院给他们的光盘是坏的，平时他们都不给我们，给的时候给坏了的。后来发现不是人家给的坏了，是因为那是蓝光光驱的光盘，然后律师这边读取不了，就以为坏了，最后律师没看。其实不仅律师这边，我在很多地方检察院调研发现，整个省都没有读蓝光光盘的光驱。北京这么发达的地区，法院也才刚配上这个东西，所以大家确实是不用，这是入法带来的毛病。想入法，最后虽然有了一个入法的结果，但却造成了混乱的现象，而这种现象并没有结束。在2021年最高法院制定《人民法院在线诉讼规则》，当时叫《关于人民法院在线办理案件若干问题的规定征求意见稿》的时候，我们发现法院的同志非常有信心，说要产生世界第一部区块链证据规则，明确使用了“区块链证据”的词语，还规定了它的审查方法，包括上链前证据的审查方法，征求社会的意见，对外就宣称中国互联网法院、互联网司法的探索取得了很好的效果。大家思考一下这个意见稿究竟行不行，这个思路就是把它作为一种独立的证据，独立之后建立相应规则，这个行不行？有两个例子大家可以看一下：一个就是区块链证据，诉讼法都没有将它作为一种独立的证据，司法解释怎么能将它作为独立证据，或者司法解释即便能将它作为独立的证据，它独立的价值在哪里？哪一个证据是区块链证据，哪一个证据又不是区块链证据，哪一个证据能不能区块链化，这恐怕就是一个逻辑上的悖论。第一个悖论是它有没有独特的规则？第十五条是规定的区块链证据的审查规则，搞法律的同学看一看法官能用这个规则吗？它仅仅告诉你应该怎么审查，没有告诉你不这么审查有什么后果，没告诉你这个证据能不能排除，而且实际上没有法院、没有法官真正明白这个事项。存证平台是否符合国家部门有关于区块链存证服务的相关规定，法官都不知道哪一个部门有什么规定。后来才知道网信办有一个规定，该规定究竟是什么意思，让法官去琢磨吗？我们不再说太多，都是这样的。更重要的是司法解释的建议稿里面还信誓旦旦地规定，第十六条叫“上链前数据的真实性审查”，有的同志解释说，上链前的证据也是区块链证据。我不知道这个逻辑上是不是说得通。上链前的证据怎么是区块链证据呢？我没有进西南政法，我怎么是西南政法的师生呢？肯定不是嘛。我进了之后你才能这么叫。所以，我在入西南政法之前犯的事跟西南政法都没关系。

简单地做一个回顾以后，从电子证据发展的角度出发得出一个结论——证据数据化的扩增不能够把它当然地纳入证据形式的范畴。那究竟怎么来看待呢？我想给大家一个启发就是，我们能不能把它用另外一个词来表达，可以叫形态，也可以叫样态。用形态和样态来认识这种事物，先揭示它带来的一些客观的规律，再进行制度建设，再推动司法办案。形态和样态指的是事物的形状和表现，是事物发展的状况。广义的证据形态，既包括证据的法定形式，也包括与证据法定形式没关系的其他的含义。狭义的证据样态，则应该理解为跟证据法定形式没关系的自然形态和面貌。学术界有人写证据的面貌或者证据的模样，其实都是在用一种方法来反映他关注的对象。我想今天来看证据的数据化的扩增，它带来的首先是这样的演变，这与行业形势可能暂时没有关系。什么时候要考虑它是不是？如果不是的话，它专门的一个形式就是 a加b的这种规则。考虑到大家对这个事物比较陌生，为了让大家加深这个理解，我们稍微展开一下，按照这个样态的设想去考虑这个问题的时候，可能要注意两点：第一个就是坚持平等对待的原则。不存在着对这个事物高看一眼或者低看一眼的问题，不能说它贴着区块链标签我们就高看或者是贴着互联网标签就要求我们低看，要平等地处理。为什么要平等处理？因为在证据法里面，对于新型的证据材料往往都有一个非歧视的原则，特别在电子数据早期出现的时候，联合国的贸法会的《电子商务示范法》，还有其他的法律，还有很多国家的电子证据法都有非歧视的原则，你不能对它高看或是低看，要平等地对待。第二个很重要的做法，就是在用它的时候要进行差别性归位。我们在考虑这个材料究竟有效无效的时候，首先要看它是物证或者书证的哪一种，先把这个基础的定位定下来，定下来之后先要用这种主要的形式的规则来框它，框完之后再考虑它增加了电子的因素，或者区块链的因素，或者数据化的因素，再给它额外地做一些考量。要有差别性归位，不存在把它作为一种独立的形式、独立的事物来处理这个问题。这是样态理论可能带来的一种回应。

基于此，我对电子证据新样态做了一个定义，即因由客观形势发展，导致的各种主要证据新出现的一种普遍样态。那电子证据的新样态是什么？它的第一种类型是传统证据的数据化。我们前面讲过物证、书证在中国的法院，比如说在嘉兴法院它可以把物证固定，它固定的方式可以是拍照，有的国家还可以把一些物证做模型，当然也可以把言辞证据固定。大家如果在网上购物的话，可以把网上购物形成的合同、智能合约固定，并将其作为书证。电子证据的新样态第二类是我们现在已经入法的这些电子证据，它的数据化的跃迁。比如说原来的聊天记录只有一条，或者是几百条几千条你要一条一条地看。现在我们办案的时候发现有的人手机里面的聊天记录，一个账号里的聊天记录有800多万条，有的全部手机加起来大概是几十亿条聊天记录。他老是聊天，当然也包括群里面的，这种就到了一定的数量级，肉眼都识别不完了，你就不好把聊天记录都看一遍，这就必须用新的方法。这个地方有一个典故我稍微给大家讲讲，E租宝案件涉及到60亿条资金流水，我们知道像这样的必须要查清楚非法所得的资金流向，你用司法会计的方法来查60亿条，反映出来一个什么样的资金总额，然后哪些部门、哪些分公司分涉多少钱。理论上讲是这样，但实践中根本就做不了，因为60亿条根本看不了。当时的办案部门有过这样的一个内部讨论，说一个人特别刻苦，他从0岁活到100岁，然后每天都看1万个字，他能看多少？能看60亿条吗？大家想一想，0岁到100岁每天看1万个字，一年就算400天，他能看400万个字，而且1条资金流水就算它10个字，所以他得活1500年才能看一遍。在这个情况下根本就不能看完。因此我们看到很多案件，弄了那些材料检察官根本就没看，法官也没看。这就是电子证据的一个跃迁。大家别小瞧这个数量的变化，数量一多了之后自然而然带来真实性不好判断、关联性不好判断，证明力不好判断。在那么多数据里面，你要找虚假的东西到处都是。那我能不能因为它里面有虚假的东西就认定整个东西是假的呢？恐怕不能。另外关于关联性，你想如果是在你的聊天记录里面，你要研究一个人是什么样的人，如果你的聊天记录是100条，恐怕能精准地知道这个人好还是坏，但是你的聊天记录有1000万条，你要找他是好人也能找出来，你要找他坏人也能找出来，那个时候关联性的判断就变得非常的困难了。这是我跟大家所讲的两种电子证据的新样态：第一类是传统证据的电子化、数据化，第二类是电子证据数量向海量级别的这种跃迁。大家别小瞧这样一种概括，这里面反映出来我们现在遇到了一个机遇期。我做电子研究，我一方面要关注电子证据数量的变化带来的证据规则的新机遇，新的这种创新的问题；同时更大一个机遇其实是我们遇到了一个把传统证据跟电子证据融合到一起的机会。如果真正地把传统证据电子化和现有电子证据的演变结合起来，形成一个独特认识的话，很有可能出现趁西方国家沾沾自喜的时候我们弯道超车，就会超过西方国家在这一块现有的制度和理论。这是从样态的角度去归纳的时候得出的一个简单的结论。

在这样的情况之下，怎么来关注这些事物，形成相关的规则？第一个建议是，要在既有的证据法定形式框架下进行应变，至少不急于突破证据的法定形式的现有框架。因为它现在的变化正在秩序演变之中，包括比如说区块链跟互联网之间的关系也在研究中，还有传统证据电子化以后在入链之后，它跟电子证据这种关系在演变之中。第二个建议是，我们要挖掘证据数据化产生背后的客观规律，进行理论创新。就是这些新的事物背后有什么自然规律，先不要考虑现在的法律制度是什么，因为我们的制度是来确认规律的而不是倒过来。证据背后的规律不是由制度来规定的，特别是大家拍脑袋的决定方式是不可能解决和改变证据的演变。第三个建议是，要以理论的先行创新来推动增补性规则的建设。为什么说是增补性规则呢？主要的原因是在不突破现有证据的法定形式之下，比如说一个区块链入链的材料，它怎么用，你首先要判断它本来的证据形式是什么，是物证，是电子数据，还是书证？先要遵守我们所讲的一个主规则，不可能直接脱离主规则来考虑它的应用。先有主规则，在这个情况下，它因为数据化的因素会带来我们什么样的回应，我们现在要做的就是增补性的规则。就像苹果手机的“plus手机”一样，苹果手机如果是真正的一代一代的，那是产生了不同的证据形式，但如果是一个小的变化还不稳定的情况下，可能是一个“plus”的这一代。在这个时候，我们的证据规则和证据理论的创新要做的是增补性规则，要做一些补强规则，而不是替代性的规则。当条件成熟以后，可以利用证据数据化的契机，进行证据法定形式等基本制度的再造。现在的八种证据形式究竟行不行？肯定是不行的，因为增加了电子数据把现有的八种证据形式弄得乱七八糟，基本上就没有因为它的入法而产生任何良好的效果，完全是坏的效果。特别是视听资料，现在大家看一下视听资料有规则吗？视听资料有稳定地使用吗？

在这个情况下，我们用证据数据化的契机来回应传统的证据分类，例如传统的物证、书证、证人证言等，究竟行不行？因为证据被数据化以后，给我们认识传统证据形式带来一种新的思想，可能会发现原来那种简单列举的方式是错的，还是要回到基本的标准上去。按照这个样态理论来思考电子证据，提醒大家要有一个理性的立场，就是这些现象它背后是证据的数据化，所以它基本的特征是海量数据，这是个底层的；除了海量数据的话，对它的认识有算法；还有它的表现形式是比较新的。在这三个特征里面，我们在承认它是以海量数据为底座的情况之下，会简单地发现有两个基本规律：

第一个规律是它以海量数据存在为特征，不管把它叫哪一种数据科学，它背后都是比如说互联网、物联网、区块链或者是云存储，它都是数据，而且都是海量数据。

第二，它以新兴科技为支撑，新兴科技的不断涌现，会带来这种证据的迭变。我最近在人大的课堂上给同学们讲了两次ChatGPT，我发现它对证据的影响也很大。如果将它讲的内容作为证明侵权或者谣言等情况的证据，就会出现它到底是机器还是人产生的问题，进而影响其真实性。尤其是跟ChatGPT相关的一些 AI视频或者图像生成技术，通常比人画得还真实，这时会带来大规模的真实性挑战。

基于此，我认为，我们在肯定新样态指的是数据时代各种证据数据化和海量化形成的自然样态面貌的基础上，要进一步强调电子新样态包括电子证据的海量化和传统证据电子化双重潮流。同时，一个基本立场是要用自体系理论来认识它，不要看到电子数据就认为它是电子数据，或者看到区块链就认为它是区块链，或者是看到鉴定报告就说它是鉴定意见。我们要注意到，在司法程序中，这个证据在使用的时候，它往往会自然地形成三位一体的结构，我把它称为建数群结构。具体是指，在当今法庭上，要用这种证据来证明案件事实，需要有一个专业的判断。这个判断可能是鉴定机构做的，也可能是专业警察做的取证报告，总之必须有类似有专门知识的人产生的鉴定意见，否则法官是无法解决的，这是它的一个直接形式。但是我们不能只看鉴定报告或检验报告，特别不能只看最后的意见表述部分，如果只看意见表述，就容易被“烟雾”遮住眼睛。在使用这种报告时，要回过头来看它分析的数据是什么，是哪些海量的数据，特别是哪些数据库或者哪些数据集，是针对哪些数据做的，还要看它的体量、校验值以及形成时间等，将其与鉴定意见相结合。除此之外，还要考虑这个数据它是怎么来的，因为数据不可能自动到办案环节中去，总是有人通过勘验、远程勘验，或者是调取、当事人提供等方法把数据纳入到办案过程中，这些过程一定要形成取证笔录，我把它简称为群。也就是说，新样态自然地形成了一种体系，我们要用它的时候需要搭建这种建数群体系，这是一个理性的立场，是法律人能懂的。当然，从技术人员来讲，恐怕还要考虑它背后的数据科学究竟是哪一种，科学会促使证据发生变化，它的运用会进一步带来什么样的变化呢？在下一部分，我将跟大家交流一下大数据这种区块链、物联网、云计算要关注它的什么变化。

在承认电子证据出现了新样态的情况下，证据法学究竟该如何应对？我们是浮在表面上进行应对，还是自觉地往深里走。归纳来讲，当前的应对普遍具有滞后性、保守性和应急性，两高出台的相关司法解释都存在这样的问题。但这个问题的解决不能够完全依靠司法机关或者是立法机关，反之应该更多依靠证据法学，恐怕证据法学要进行制度创新、理论创新和实践创新，当然我们的切入点是理论先行。下面我基于自己简单的思考，给大家分享一些不成熟的看法。

第一，关联性理论创新。在美国的联邦证据规则中，过去的关联性是指一个证据存在或不存在，使你更相信或者更不相信案件的事实，或者是具有更大的盖然性，这是它直译过来的表述。而在我们的经验里，证据关联性是一种逻辑推理，或者是必然联系、偶然联系，内在联系、外在联系这样一种分析方法。但我们需要注意，电子新样态出现后，关联性面临很大的挑战，以及很大的改变。我在写《电子证据的关联性》那篇文章时，仅仅是挑了其中一点，即电子证据的关联性判断，既要考虑内容的关联性，也要考虑载体的关联性，载体的关系可能比内容的关联性更重要。这种观点在今天看来特别肤浅，因为电子新样态出现后，大家会发现强关联性也出现了。我们从前说电子证据很难证明是谁干的，需要证明它的载体是谁的，即谁在案发时使用了相关电脑、手机、账号等。但当今的物联网能够把电子证据和实物结合起来，包括跟人结合起来，比如说某人身上带了物联网的装置来监测心跳等，这时强关联性就出现了。所以说，这些东西当然都具有关联性或者是具有可以推定成立的关联性，对方要反驳他，必须先提出反证。那对于这种关联性，我们从证据法上应当如何理解呢？我在请学生做相关研究时，发现一个很大的问题，就是用人类的经验法则好像不容易做判断，同时用推定来讲好像也不好。因为我们目前看到经典的推定是关于真实性的推定，本来证据法里面的推定规则就不是特别多，证据法里有没有说推定具有关联性的，如果不能推定的话，我们应该用什么方法来表达这种现象呢？强关联性出现的话，弱关联性也会随之出现，什么情况下是弱关联的，什么情况下是强关联的，这个问题值得我们特别思考。

在今天这个情况下，我更愿意把电子数据的载体关联性和内容关联性适用到电子新样态的现象叫做电子化证据，因为英文的digital evidence和electronic evidence是有区别的。用这个词概括的时候，两种关联性都出现了新的变化。最近有同学在做这个研究，发现我们必须要回过头来思考关联性的理论根基是什么。简单来讲，证据法的关联性原来强调的是逻辑关联性，就是你能够形成一种逻辑判断，但在美国的证据规则出来以后，也有说法叫法律关联性，也就是说有的证据虽然具有逻辑关联性，但它也有可能带来不好的诉讼效果。比如说会浪费时间或者损害当事人利益，会带来当事人不愿意和解，此时法律就规定有些证据不具有关联性，或者不具有可采性。比如说某人的品格能不能用，你可能说它不具有关联性或者不具有可采性，在这个方面就变成了一种法律上的关联性。

那么在今天看来，会不会出现一种数据关联性，这个问题值得大家思考。就是通过数据分析出来，某证据具有关联性，这既不是法官判断的，也不是专家判断的，这种关联性能否得到认可呢？如果不能认可的话，到底是在什么地方不能认可？我个人认为，如果不对其予以认可的话，人工智能医疗或者其他东西都不可能有，包括人脸识别结果也不能用作证据，但这样恐怕是违反实践规律的。如果能认可的话，大家想这种数据带来的关联性，它背后跟法律关联性和逻辑关联性如何融通呢？我通过初步判断，认为可以用概率来融通，因为不管是法律关联性还是逻辑关联性，它背后都是人通过经验判断得出的概率。而数据得出的结果，算法得出的结果，也是机器得出的一种概率。对于这个概率能不能来重建关联性，确实值得思考。

第二，真实性规则创新。我们直率的感觉就是证据数据化以后，真实性不太好认定了，因为涉案证据太多了。所以很多司法解释提出综合认定，或者把证明责任交给对方。这是个权宜之计，但它到底对不对以及能否行通，是量化之后带来的一种矛盾，一种挑战。

在此情况下，真实性规则怎么创新呢？我在写大数据证据的时候，发现了一种现象，如果用海量的数据集进行碰撞得出的大数据分析报告，比如说网页数据碰撞之后形成的谁盗窃、赌博之类的结果，是很难一条一条进行核实的，你能核实的就是每一个碰撞的数据库是不是真实的，是不是通过合法方式得来的，也就是数据库压缩包的校验值对不对，因为数据库里存在个别错误数据并不影响它最后的真实性。举例来说，班上有10个同学，如果他们都说假话，就能把上课老师的综合评价分数打低，但如果有10万个学生，其中10个人说假话就没关系，此时最后得出的总分肯定还是客观的。这就是大真实性，数据集的真实性。这是当时的一个研究，我后来写区块链的时候发现这也是一个非常好的规律。简单来讲，很多人知道区块链进入真的区块链之后，它是不会发现变化的，变了之后也会被识别出来。如果要通过计算改变的话，你可能要投入很多，那么你的算力究竟够不够呢。入链之后能得到真实性保障，可能可以成为一个法律常识。

当然这方面也存在问题，主要是存在多版本入链的情况。比如我们要选院长是梁老师还是潘老师，现在大家押宝，如果你押一个人到区块链里，你就不能反悔了，因为入链之后你要改是不可能的。但是如果有人把两个都录进去，既说梁坤会当院长，又说潘老师会当院长，这时就属于多版本入链，也就会带来真实性的难题。更重要的是区块链技术并没有解决入链之前的数据真实性问题。所谓的垃圾进垃圾出，就是原来这些谣言，入链之后还是谣言，这种情况看似无法解决，但我们在实践中发现其实是可以解决的。比如说某证据只在区块链的环境下产生，我们签订合同的时候就在区块链的环境下进行，之后的所有法律行为都在同一链的环境下，此时就没有入链前的问题，只有入链之后，这算是一种方法。

另外还有时间方面的问题，在极短的时间入链，即在互联网上找到相关证据后在非常短的时间内就入链，特别是多版本入链的问题。比如说签合同时邀约入链，承诺入链，然后邀请也入链，后面修改的不同版本，也就是签订合同的全部过程都入链，这时真实性就有保障了。我在带学生写论文时，也采取这种每个版本都入链的方法，这种方法最后出来的论文质量也很好。在这个时候可以压缩入链之前的时间，这样就出现了一个基本现象，入链前的真实性是可以优化的，入链后的真实性也可以保障。这带来了一个很大的改变，就是电子真实性可能到一定时候就形成天然的优势，就会解决证据的真实性问题。当然，我不像有的老师特别乐观，不认为它是一个能够质证真实性的证据。我觉得我们既要考虑技术上的特点，同时也要考虑法律上真实性的经验法则。从此方面来讲，我们发现了数据带来了真实性规则的创新，所以我对人民法院证据诉讼规则的评价并不高，原因在于：第一，其中对真实性规则的规定只是软性指引，而不属于硬性规则。它只规定了应当怎么做或可以怎么做，但根本不像规则，因为规则需要规定不遵守的后果，真实性规则就应该规定如果不遵守规则，证据就会出现问题，甚至无效。

第二，它属于程序法角度的规范，只规定了司法工作人员应该审什么，而没有从实体法角度规定什么情况下证据不具有合法性或真实性，也没有说明不具有真实性的具体情形是数据不真实还是过程不真实或者方法不真实。

第三，它带有技术性和经验性，关于法律的理论知识不充分。因为最初制定此规则的人是搞技术的，而不是搞法律的，所以它起初技术性非常强，甚至最初的版本很多人都看不懂。后来我在借鉴国外推定规则和的基础上，对此规则做了一下扩充，但我要跟大家特别强调一点，这块扩充不是单纯的扩充。因为稍微做一点区块链证据研究，就会发现美国和欧洲早就有区块链治理法律，他们是从推定和司法工作角度进行的规定，而这个角度具有明显优势，它属于实实在在的证据规则。当然这两个区域的法院，对区块链采用、运作的情况不如我们探索得那么深刻，因为它没有互联网法院，不像我国三家互联网法院天天做区块链存证。而且我们存的不是数据本身，而是校验值和数据的名字，因为互联网怕入了有政治问题的资料，如果要存数据本身，就必须审查以确保每个数据都没有政治问题。这点在其他国家是不像这样操作的，而且我们国家区块链存证的量很大，现在不仅三家互联网法院在做这个事，一些数字法庭，包括行政执法机构、检察院、公证处等机关都在干区块链存证的事，而且构成了联盟链共同体。在这种实践走在前面的情况下，我们在讨论区块链真实性的时候，就需要有一些独特的内容。

所以关于推定规则，我分别针对区块链生成的证据、存储的证据、核验的证据，拟了三项规则。区块链生成的就是在全部在区块链环境下产生的，区块链存储的就是没有在区块链环境下产生，但后来入链的，区块链核验的是指只入了校验值的。我们需要明确对这三种证据应当如何推定真实，推定的是哪一部分的真实，哪些部分不能推定真实，应当如何反驳。

从司法认知来看，我国在这方面也是非常独特的。因为我们国家的司法认知，包括人民法院生效判决确认的事实和公证文书所确认的事实，以及其他仲裁文书或一些公权力已经确认的事实，人民法院是可以直接认定的，这给我们对区块链证据的司法认知规则带来了机遇。因为几乎所有司法联盟区块链中，都有相关公证机构，仲裁机构、检察机关、行政机关、行政司法机关的参加，这就相当于一次入链的行为，既是当事人存证的行为，也是人民法院事实保全的行为，还包括公证机关的公证行为和仲裁机构的仲裁行为和检察机关的行为。因此可以产生一个相应的、跨部门的司法认知的判断，这些机制可以建立规则，这是第二个问题。

第三个是大数据的关联性理论创新。前面有讲过这个问题，但还值得进一步补充，因为关于关联性的理论是一个极为重要的问题。能不能思考超越人类经验来判断关联性？如何掌握判断规律以及该怎么制定判断规则？这些都不能仅靠算法可公开，或算法可解释，或算法可验证就行。我注意到很多学者是从国外法律里面来讲，得出的答案是这三个，但是从实践来看发现这三个全都不管用。例如算法公开不能解决关联性的问题，原因在于，诸如MD5值或者SHA-256，这些典型的算法在公开之后，对于专家判断关联性也没有什么意义。所以，一个直观的印象就是算法本身内容跟海量数据之间的关联性是没有关系的。还有一个问题，是我们也不能仅靠专家来判断关联性以及判断这个证据之后，就认为专家意见就能直接证明什么问题。现在的挑战就是，我们找不到具有合适资质的专家来做这件事情。尤其是在中国过于依赖鉴定的情况下，其他领域的鉴定专家往往不是这个领域里面的一流专家，大数据领域里面真正的专家是那些从事前沿科研的，但是他们不会到杭州，这是一个很大的挑战。因此，关键性理论对于这个究竟会做什么创新是非常值得去琢磨的。我有一个简单的思考，其中存在一个很重要的问题，即数据科学里面的大数据是反映关于相关关系，不反映因果关系。我们办案，是要判断关联性，关联性跟身份关系、因果关系有什么关系，怎么样去处理这些关系，也是一个很大的挑战。

第四点是关于人工智能证据的采信理论，主要是针对人工智能证据的证明力。在实践中，有不少人脸识别就是典型的人工智能的证据，人脸识别是典型的人工智能产物，在我们做鉴定的时候，需要对照片、视频的真伪进行判断，有时候会使用比较复杂的机器，而不用人来做判断，这其实也算是人工智能的东西。还有一些犯罪分子，是通过人工智能来实施犯罪，个案之中通过人工智能打码撞库产生的就是一种人工智能证据。这样的证据能不能证明案件事实？证明谁犯了什么事儿？他涉案多深？涉案金额多少？有他人作案的可能性？这些需要对整个案件证明力做一个判断，在这个时候我们不能回避这类证据，不能仅仅靠口供延伸证据，或者靠其他证据。实际上，很大程度上需要搭建以人工智能证据为主、传统证据为辅的一种证据体系。

这时候怎么采信证据呢？过去的方法是经验法则，或者是叫自由心证、内心确信，或者叫实事求是、相互印证，反正都是一种以人为主体的经验说，而说实话这类证据出现以后，有些时候专家都把握不了。当然像图片类的证据形态，专家还都是很容易甄别的，机器人证明这两个指纹是一样，那么我作为指纹镜的专家还能把一下关，看看这个机器判断是否正确，这是现在的常态。在这种情况下，客观来讲，这个结论其实是机器做出来的，我只是给他签了一个字，但因为我现在知道这就变成了一个鉴定意见，最后可以纳入传统证明力判断的机制，但也有时候是人判断不了的，比如说我们曾经做P2P的案件，对层级和组织架构成进行分析，数据量会很大，不是通过Excel表格或者是简单地分析能做完的，最后使用是中科公司相关设备，而这些方法也没有任何机构能给他认证，也没法进行测试到底能不能用？例如，传销案中传下去究竟有没有那么多层级，怎么来核实？怎么来判断？判断不了，定罪就很困难，而且要通过确定是主犯还是从犯，这就变得非常困难。当时在人民大学做这个事情的时候，我们没有办法，但还是要求得比较严谨，因为根据鉴定标准来讲，必须使用国家标准或者是省部的标准，当时还可以使用专家公认的标准。但是能不能公认，后来办法就是找北京的各大专家拿已知的案件测试，已知这个案子的成绩是多少，我拿着比较小的数据去测，看看是不是一致，这是当时的一个判断方法。现在因为人工智能使用越来越多，基本上到处都是，比如说智能语音的识别就是很典型的人工智能，在很多场合都在用，这个时候你怎么来判断它的真实性？我使用百度打车的时候，很多同学可能跟我一样有误判，认为导航的是刘诗诗或者其他的演员，但其实不是。大家如果不注意的话，你就会发现如今被骗的概率很高，因为犯罪分子早就用这个声音合成或头像合成来诈骗，然后还能够自动地产生很多相关的群。我看最近很有名的案子，就是犯罪分子用人工智能生成了很多工作群，比如说是一个班的话，就给你产生很多虚拟的群，但里面其他人都是假的，只有一个负责财务是真的，然后在这个群里面的假人还互相聊天，聊了几次之后就叫财务打电话，让你给谁打钱，这是某老师做的指示，打钱了就被骗了。这样的证据越来越多出现之后，怎么来进行可采性的判断？这是陈丽同学当时博士论文研究的问题，我觉得是有一定的启发意义的，我们要从根上来重新考虑采信问题，采信主体不一定靠人，现在的采信只是靠人，依赖于法官的经验与水平，在这个情况下能不能换一个主体由物来做判断？在中国的古文化里面有“以物观物”的讲究，例如我拿那些数据来去核实软件生成的结论，虽然我不知道软件分析得具体对不对，但我就拿我确定的一部分，然后来判断整体。如果拿10个数据来判断，验证的结论都是对的，那就是可信的。以物观物的理论在中国古文化里面比较发达，从简单地对电子数据进行研究之后，发现它是可以架通了，因为它相当于一个建筑群的一级审查，审查的时候恐怕要有知识图谱的这种思维。在这个情况下，也许会形成一批新的“专家”，找比人聪明的专家来讲，这个是系统机器专家。

第五点是云证据所带来的对合法性制度的创新。我上午在视频里面跟大家讲，现在经常说跨境电子取证，认为不办司法合作手续就是违法的，或者不进行公证认证就是违法。但是我请大家思考一下，如果一个普通人可以访问这样的网站，访问了之后他找公证处进行对他的电脑以及他访问的结果进行公证。这个公证处是在境外进行公证吗？很显然不是，因为只是对电脑访问的结果进行公证。如果认为侦查机关对境外服务器上的数据或者云控件的数据进行获取的时候，一步到位就完成了取证，这就可能存在着合法性的问题，这是作茧自缚的合法性问题。但是我们如果把它理解为一个访问行为，访问之后再对电脑中访问的结果进行固定，那就不存在合法性的问题，而且从技术上来讲，确实我也只能对电脑访问的结果进行过滤。我没有到美国，我怎么知道他们的服务器在哪里，那服务器里面有什么东西我并没有取，我取得的是一个给我们展示的窗口。合法性问题并不是那样的，我们在批判美国使用长臂管辖进行取证的时候，也要吸收其中的精髓，是境外的才按照境外取得，是境内就进得去的，就不要人为地作茧自缚，多设一层壁垒，最后逼得大家变通。

刑事中有很多变通，我现在给大家说一下民事的变通，因为很多境外证据都需要公证机关进行公证，但网信办把很多都屏蔽了，都得翻墙。在这个情况就带来另一个问题，公证机关翻墙的东西是不是合法的？就此还产生了很多有影响的案例，有的公证机关就跑到可以直接不用翻墙的地方，或者是跑到有些地方的特殊的五星级酒店去公证。因为有些城市对五星级酒店是网开一面的，特别是那些涉外的，这些做法最后就导致了人们的质疑，为什么不在自己的办公室工作？怎么跑到五星级酒店呢？等等质疑，也是人为带来的合法性问题，值得大家去反思。云证据给我们重新思考合法性取证制度提供了非常丰富的资源与也非常好的机会。不再简单说取证主体、取证程序规划和取证方法的话，不会说传统证据体系中的标准，而可能会站在网络空间主权的角度，国与国的竞争的角度，还有全人类网络命运共同体的角度来思考，真正能够为大家所接受的合法性规则是什么？初步的判断就是，无论如何以数据为连接点，判断方法不再以什么人为连接点，不再以介质为连接点。稍微再给大家说一下，比如很多司法解释说哪个地方有没有管辖权，因为标准服务器所在地或者是什么上网地，那都是只是以介质为连接点。而其实现在云时代中，介质并不重要。如果你访问的美国军方调查局的网站，它的网站在哪里？服务器在哪里？有意义吗？没有意义，真正有意义的是数据本身。所以正如梁坤老师在论文中提到的，国外有数据控制者、数据访问者的共同质量是数据。我们应当更多从数据的角度来考虑证据的合法性，这也是时代给我们抛出的命题，我今天做一个简单的讲解，给大家做一下基本的结论。

根据今天讲的这个题目，我想我们要思考当下中国证据法的学生和学者在数字中国建设中的担当究竟是什么？特别是我们该如何应对科技创新和制度创新双能驱动下的政治发展并举。现在基本的表象是传统证据在进行新一轮的电子化。如果说，80年代或者90年代电子数据的出现是当时证据电子化的话，现在则是通过入链入物联网，还有入云存入云空间进行了新一轮的电子化。第二个现象是电子数据不断在海量化，几十亿条公民信息已经很常见了，究竟该怎么应对？我想我很难得出一个明确的结论。国外学者所讲的代码资质在司法证明领域已经出现了，也已经成为证据法的一个核心的命题。今天简单分析之后告诉大家，我的结论是现在数据科学还没有催生出一种新的证据，也更不可能催生几种新的证据，但必将催生一套新的证据理论和规则，这是当今时代大家的机遇。就证据规则介绍来讲，主要有两类，一个是电子证据海量化裂变带来的规则增补问题，用物联网、区块链大数据产生的新规则，已经变成了现实，最高法院做的在线诉讼规则就是关于区块链证明的规则。二是更重要的是传统证据数据化的规则的东西。人民法院在线诉讼规则里面对于传统证据电子化材料，做了一个很局限的层次区分，但是大家想一下，证据规则不仅仅有原件问题，更重要的是合法性、真实性、关联性的问题，这个可能会带来很多连接网络这种机遇。

最后，我用一句话来概括我今天汇报的核心观点。简单来讲，数据时代各种证据朝着数据化、海量化的方向进行秩序演变，带来了电子的新样态。法律对策的回应不应当是在法律上增设新的证据法律形式，而应是遵循新样态的特征进行创新，包括以电子证据为契机切入重塑传统证据理论体系，也包括对传统证据数据化的规则和电子证据海量化裂变的规则予以增补。这是我今天汇报的内容，谢谢大家。

潘金贵教授：非常感谢刘品新教授就电子证据新样态这样一个崭新的领域，给我们做了一场非常精彩的讲座。我们现在处在数据化的时代，其实我们的生活已经与电子数据的相关问题紧密相连，因此无论理论研究还是司法实践对这一领域的重视程度都在不断地提高。司法实践中，我接触的案件里除了非常传统的案件以外，可能在百分之八九十的案件都会牵扯到电子数据的相关问题。因为随着手机等电子技术的普及，即便是在很传统的犯罪里面，电子证据基本上可能都是证据中必不可少的一环，比如说聊天定位、数据监控等等。因此，在这一块无论是老师还是同学，都要加强学习和研究。

刚才刘老师的讲座就从一个崭新的视角，就电子数据在新的时代背景下，展现出的一些新样态给大家做了很详尽的介绍，同时也对数据化背景下分享了我们如何在理论上进行重塑，对传统证据理论的做出修正。比如说，关于在数据数字化的背景下，我们应该怎么去理解证据的关联性、真实性的问题，同时也对我们的数字化的时代如何建立相关的一些证据规则，提出了非常独到的见解，于立法和实践方面都很有参考价值。今天我们还有幸请到了三位与谈嘉宾，首先请我们刑事侦查学院的梁坤院长做点评和与谈。

梁坤教授：首先感谢潘老师今天上午邀请我参加第二届证据法学论坛，晚上又聆听了我师兄的精彩报告，还是有很多收获。我下面要学习一下今天这个讲座内容。

我印象特别深刻是刘老师的逻辑性是非常强的，品新老师是从大数据分析报告的这么一个视角来切入，然后回归到证据法学的一个基础理论问题——证据的法定形式。所以，他认为这种大数据分析报告不应该是属于现有的八种证据形式之外的其他类型的这样一些证据，我原则上是同意的。因为，如果把某些证据的新形态或者说样态都把它叫做一种新证据的话，那么证据法的体系就会变得非常的复杂。除了《刑事诉讼法》的第五十条将会非常复杂以外，以法定证据形式为基础所开展的证据审查规则也将一样，比如说以证据的法定形式来进行编排的刑诉解释。证据形式无限制地铺开，审查规则也会一并无限制地变得非常复杂，所以我也不同意再去增加。

另一方面，我要谈一谈我不同意他观点的地方。刘老师认为大数据分析报告似乎是属于电子证据或者电子数据的一种新的样态。但是按这样一个思路与逻辑出发的话，我认为电子数据的勘验检查笔录，以及电子数据的鉴定意见，难道就不是电子数据的新的形态吗？从这个角度去出发，我对品新老师的逻辑是不太认同的。我的观点是这样，一种大数据分析报告，它可能更加类似于是一种鉴定意见，只是说我们不能把它归入到现有的，这样一个非常狭窄鉴定意见这么一个框架当中。而且，除了大数据分析报告以外，其实还是有很多种类型的证据。表面上，它是具有鉴定意见外部特征的，只是说无法直接归纳进去。比如说，今天上午我们听讲座的时候，听刘老师报告的时候还提到了比如说有专门知识的人出具的检验报告，再比如说行政机关所出具的专业性的行政认定，以及火灾之后会有相关的部门出具事故调查报告。我曾经写博士论文写的叫社会科学证据，其实也是由相关的这种专家所出具的，对涉及案件事实的一些专门性的报告，我现在罗列了很多，其实就是意在说明现在无法归到法定证据形式中的其实还很多，不仅仅是大数据分析报告。因此，刘老师把大数据分析报告归入到电子证据的新样态和形态的做法，只是解决了一部分问题，尚存在没解决的其他问题。所以，我倒更倾向于另外一种办法，也是我刚才一边听一边思考的结果，我认为我刚才所罗列的这些证据，包括大数据分析报告，它可能更包括鉴定意见在内，它更加类似于是英美法系国家的专家意见，即专家证人所出具的一种意见。所以，我认为可能的更为可行的方案，是把鉴定意见进行改造，从鉴定意见和其他的类似具有专门性的一些证据，统一起来，并给它起个名字，比如说就叫做专门性报告。我更加倾向于认为大数据分析报告只是一种形式，而不属于电子证据的一种新的样态。欢迎大家批评指正，好，谢谢。

潘金贵教授：非常感谢梁坤院长的精彩点评，梁坤院长尖锐地提出了他的反对性意见。其实我不赞同梁坤院长的意见，我既不认为大数据分析报告是一种新样态，同时，我也不认为在现有法律框架下不能解决这个问题。因为《高法解释》增加了一种新的证据种类，刚才梁坤院长其实已经提到了这个问题，叫专门性问题报告，其实这个证据是放在鉴定意见那一章节里进行审查的。但是客观来讲，专门性问题报告，又和我们传统的鉴定意见有很大不同。我认为大数据分析报告，如果由相关专业机关出具以后，可以考虑把它纳入专门性问题报告里。因此，在现有的法律框架下，尽管这是刑事诉讼法没有规定的一种证据种类，《高法解释》已经进行了一种探索，大数据分析报告实际可以找得到法律依据。

当然，与此相关的，比如刚才梁坤教授谈到的问题，《高法解释》增加了一个专门证据，就是事故调查报告。事故调查报告和传统的鉴定意见以及和我们讲的专门性问题报告也不一样，将事故调查报告归纳到哪一方面实际都不太妥当。所以，我认为把它归为书证可能比较恰当，但是它和传统书证又不一样，但是这种分歧也恰好证明了品新教授今天讲的一个核心问题，就是随着证据的发展、时代的发展、技术的发展乃至制度理论的创新，在不断出现一些新的证据样态，包括电子证据。

下面有请袁红照教授来做与谈，袁教授博士毕业于四川大学电子计算机专业，所以他在这方面是做过充分研究的专家，有请袁教授。

袁红照教授：大家好，今天这个题目是关于规律与立场的，它首先是一种方法论，从方法论上就电子数据与入法的矛盾问题的解决提供了一个思路，我是同意刘教授意见的，我们入法时，不是在扩张电子数据的种类，而是修正法律，对这个现象进行一种适应，这给提供一种解决这个问题的思路。当然这个问题在解决的过程中出现了很多新的现象，今天讨论的这5大类，主要是讨论了大数据，没有展开讨论物联网。物联网、大数据、人工智能还有区块链，这几个都是所谓的现在的新样态，导致我们在解决实际案例的过程中，确实会遇到很多矛盾，或者在处理司法实践问题的过程中会遇到一些问题。这些问题的集中表现，刚才几位法学专家都进行了深入的评价，在这个方面因为我的知识背景不便于从法律的角度来讲，也没有这个能力在这方面进行更多的评述。但是刘教授讲的方法对我平时所作的司法鉴定过程还是有很多启发的，其中也包括很多疑点，我把我的观点提出来供大家批评指正。

第一，关于大数据，刘教授谈了大数据的真实性，您在那本书《电子证据法》中谈到叫做“大真实性”，我理解的是这是大数据的一个运行规律或者它生成的规律，您提出来的是一个客观的、背景性的概念，但我觉得“大真实性”可以解决背景知识的问题，但在具体的案例上用的时候有点说不过去，比如一个小偷他符合某些特征，大数据计算他有95%的可能性是作案的人，若我就根据这个数据来进行判断，这显然是不合理且不符合法律要求的，哪怕存在99%的可能性是他，但是也可能存在一次真的没有偷东西。所以我觉得“大真实性”的提出确实是大数据应用的一种进步，对它的适用范围做了一种类型化的定义，但对于这些问题我们不能直接下定义，应该、对这些现象要保持持续的观察，对制度的调整也应当逐步推进。

第二，关于人工智能理论，最近国家网信办出了一个关于生成式人工智能管理规范的建议稿，比如我生成一个人脸，生成一段伪造的聊天记录，让人工智能帮我作画或者弄一段视频，比如特朗普被抓的那段视频完全是人工智能生成的，那么这种问题到底应该怎么处理？国家已经意识到这一方面。但是关于人工智能我觉得还是有一些比较深层的问题，我希望大家能够来共同讨论。其一是关于人工智能主体性的问题，因为ChatGPT上有一句话的问候，他说我是没有意识的，我的谈话仅仅是什么什么，通过这句话他就把法律方面的问题规避掉了，但是为什么这个“意识”的有无这么重要，我觉得这是我们讨论人工智能法学问题的一个起点。

其二，这涉及证据可采性的问题，就是说人工智能的运用是需要经过人的认证的，刚才刘教授也讲到了，我们是以物观物还是以人观物，传统上是以人观物的，那么以物观物里面，有几个点是我们现在还没想透的，比如最近同学们在做一个关于开源取证软件的认证问题，按照国家标准化的认证规则，开源软件的可靠性不高，不便于追溯，没有正版厂家产生的软件可靠，不建议使用。在这种情况下，现在国家在大力推广人工智能，我们法律领域里面也提出了一种观点，就是人工智能的算法要公开，它背后的原因所反映的思想是什么？包括刚才谈到的代码资质反映的思想，他们的共性都是以物观物，以物观物到底应该怎么来运行？其中存在疑问，比如软件测试，刚才我们谈到开源的东西不可靠，但假如能够证明他是可靠的是不是就可信了，但是检验是否可靠是怎么完成的呢？这是经过人来检测的，刚才刘教授举的例子，测试的时候有8、9个人或者找100个专家都来参与检测，测完了以后我们便认为它可信了，但是理论上这是说不通的，因为软件测试是不能穷尽的，它有无穷无尽的可能性，如果有100个人讲谎话，这是不是就变成真的了？我们做软件测试的时候也是类似的，到底要找多少人测试可靠的？比如我们现在买的正版软件，他也许找了三五家公司或者几个人测过之后就可信了，可是难道这样就可信了吗？这里面的逻辑到底是什么？所以，从法律体系上看，法官如果承认第三方的测试报告，认定了这个行为，实际上我们并没有了解它生成的过程，无法得知测试是否科学，包括开源软件要求代码信任，但符合什么条件的代码才能够信任，这也是个问题，我认为这是与法律相关的。关于人工智能这方面我就提出这两个疑问，因为这段时间我们想做一个启动软件的测试，测试以后我不知道能否在法律当中使用，但在其他方面我可以给一个参考。

第三，关于云取证，我也同意刘教授的观点，现在对于我们进行跨境取证，这是一个非常巧妙地解决方法。就是我们对境内看到的东西进行公证。但是存在不确信之处，就是我登陆了国外的网站，对我这个过程进行固证，但是登陆过程到底是否违法，这说不太清楚，现在我翻墙登陆到国外的网站，然后如果按刘教授说的，能够这样布阵，这个事情就能完美解决，这个证据就转化了，黑客可以攻进去，反正我雇的是我这边的人，境外通过什么方法就可以不再提。希望大家批评指正，因为我在法律方面确实还比较欠缺，谢谢大家。

潘金贵教授：非常感谢我们袁教授的精彩点评。电子证据问题实际上既涉及法律问题，更多还是个技术问题，所以，实际上电子证据的很多原理和规则与我们传统的证据法学的规则是不相容的，用传统的规则去解决电子证据的规则，我认为是存在问题的。所以说刘教授和袁教授所提到的这些技术性问题，由此建立相应的规则性问题，确确实实是值得高度关注的。下面有请重庆邮电大学的王志刚教授发言，重庆邮电大学在重庆应该是最好的关于电子证据方面的鉴定机构，志刚教授也是司法鉴定中心的主任，下面我们来听一听他的高见，大家欢迎。

王志刚教授：非常荣幸能够参加今天的学习，这么多年来我们都是读着刘老师的书过来的，刘老师搭建起了计算机技术和法学研究的桥梁，让我们很多人通过桥梁突破认知的鸿沟。我本人就是读着刘老师的《电子证据法》这本书开始认识、学习电子证据，借此机会，表达对刘老师的感谢。

今天刘老师对证据数据化扩增后出现的问题及其应对进行了体系化的分析，我认为可以归纳为守正创新，即我们要保持原有的证据分类，然后在这个框架下进行探索创新，包括制度创新、理论创新和实践创新。可能由于时间关系，刘老师只是给我们抛出了命题，很多问题没有展开，但是确实对我们很大启发。

我有几处疑惑或者说有一些浅显的思考。第一，今天我们首先谈到大数据分析报告，那么这个大数据分析报告到底怎么用？我觉得思考怎么用的前提是我们要理解它是怎么生成的。大数据证据本身是一个电子数据，但是大数据分析报告的性质怎么确定？以大数据为基础素材，以算法设计为生成逻辑，还需要经由分析人进行分析，通过他的专业知识和经验判断进行遴选分析后形成的，即它经历了一个客观证据主观化的过程，那么主观化就包括两个层面，一是电脑的主观化，二是人脑的主观化，由此形成的大数据分析报告如何定位？在现有的框架下，鉴定意见能不能包容它，电子数据能不能使用，我觉得需要去思考，不能说简单地把它归为哪一类，它既不能属于电子数据，也不能属于鉴定意见，刚刚大家都提到了《最高法解释》中的专门性报告，专门性报告的描述是在没有鉴定机构的前提下，可以找有专门知识的人形成专门报告，它是有前提的，所以我们不能把什么都归为这一种证据。

第二，大家也谈到了人工智能生成作品，美国OpenAI公司推出了 ChatGPT之后，引发了很多关注，它现在强大之处在你输入指令它就可以产出产品。比如我告诉ChatGPT，让它给我画一幅山水画，有溪水、有黄叶、有飞鸟，它会产出一个非常漂亮的画，且根本看不出是机器产出的。那么我的问题是，人工智能生成的这些作品能不能成为证据？假设有一个场景，我想去抢银行，但是我不知道怎样比较安全，我就给ChatGPT发出指令，请给我提供哪个银行最容易抢，犯罪之前我该如何准备，遭遇抵抗之后我该怎么办？它一定很快就给我提供了一份堪称完美的方案，那么我根据这个方案成功实施犯罪，这份方案能不能作为证据？它有人给它发出指令，虽然这是个模糊指令，此外，它还有人工智能的智慧供给，产出的内容它具不具有证据评价意义？我认为这是我们下一步要去思考的问题。

第三，刘老师提出的一个观点我觉得特别好，这也是我一直在思考的问题，就是以数据为核心来判断合法性，改变以介质为核心的方式，这确实是值得我们深思的一个问题。我们知道电子数据颠覆了最佳证据规则，所以说我们看到在立法中，对于电子数据没有提到要求原件，视听资料要求原件、复制件，但电子数据没有提供原件，而是提出了原始存储介质这个概念，它也是考虑到其特殊性。如果我们离开了介质这个判断标准的话，我们怎么去审查数据的合法性和真实性呢？我们知道网络犯罪案件它和传统犯罪案件不一样，传统犯罪案例的证明逻辑是什么？由案到人，我东西被抢了是谁干的？基于此将证据桥梁搭建起来，而网络犯罪是什么？由案到机到人，我被电信诈骗了是哪一个终端发出来的指令，要找这个机器，从这个案子找到这个机器，再找到由谁操作的机器，谁用这个机器发送的诈骗短信等等，是这样的一个证明逻辑。如果我们摆脱了介质这个概念，以数据来判断合法性的话，这个证据桥梁怎么去搭建，我希望有机会的话可以向刘老师请教。

以上就是我的一些学习心得，请大家批评指正，谢谢。

潘金贵教授：非常感谢志刚教授的精彩点评，关于现在不断推陈出新的新技术，带来的法律问题，包括政治问题，确确实实要求我们的法学院的学生以及我们法学的研究者们跟上时代的步伐，当然有些基本的原理是不会更改的。比如志刚教授刚才谈到抢劫案的问题，人工智能给你提供一个方案，能不能作为证据，我觉得人工智能为我提供了一个方案，恰好通过这种机器形成了这种方案，实际上只要能够提取在案，固定在案，证据的关联性、真实性、合法性应该都没有问题，它可以直接作为定案的证据，我相信这并不是什么问题。它恰恰说明的是，在数据时代下，在享受高科技给你带来的快乐的时候，也会留下很多证据方面的隐患。我们当然希望能够把它用于正常的日常生活，不要把它应用于违法犯罪的活动。在新的技术时代下，法科生们在学习和了解证据法的相关问题的过程中，一定要注意新的研究动向。因此非常感谢今天刘品新教授以及三位在电子数据方面有所研究的与谈嘉宾，给大家提供了一个既有学术理论性，也有实践指导意义的讲座。再次感谢刘品新教授给大家带来这么精彩的讲座，也感谢我们老师们、同学们的参与。今天的讲座到此结束，谢谢大家！

来源：证据与刑辩论坛