案例三：标签、算法推荐与人工推荐（2）

一审法院判定被告构成帮助侵权时有一个很重要的依据是涉案节目处于软件首页推荐位（两个专辑位于“推荐”版块中的“精品”栏目中，且其中有一个显示有热播榜排名），一审法院以此认定被告平台对侵权内容有“推荐行为”、“设置行为”，并提出这种“推荐和设置”是人工操作还是算法结果，客观上均导致涉案节目处于被告可以明显感知的位置，落入网络服务提供者“应知”范畴。

平台不认同这一观点，上诉时提出位于推荐页面的内容系基于计算机大数据算法的自动推荐，属于机器被动推送，并非平台主动安排，平台作为网络服务提供者无法知晓每一用户的个性化推荐内容，无法发现侵权内容存在，也未依靠侵权内容吸引用户、赚取流量。

二审法院对“人工推荐”与“算法推荐”的差异进行分析，认为平台并未针对涉案侵权音频进行人工选择、编辑、修改、推荐，结合其它因素，结合其它因素认定平台不构成帮助侵权，具体情况如下。

二审法院认为平台并未针对涉案侵权音频进行人工选择、编辑、修改、推荐，理由如下：

在案证据可以证明涉案两个音频专辑出现在首页“推荐”版块的“精品”栏目中，属于大数据算法自动推荐产生：

1）权利人公证保全视频显示喜马拉雅APP公示的《隐私信息保护政策》中明确，平台为用户提供内容推荐展示，自动收集用户的搜索和浏览记录、关注、播放记录、访问量、播放时长等信息作为有关网络日志保存，并基于用户的设备信息和日志信息，提取用户的偏好特征，向用户提供更便捷、更符合用户个性化需求的信息展示、搜索及推送服务。

2）喜马拉雅APP的用户登录页面亦详细记载了已收集的个人信息清单，用于首页推荐、个性化推送、内容推荐等使用目的。

3）权利人公证保全视频还显示账号有收听同类音频的记录：

a.公证保全前已经使用同一账号登录喜马拉雅APP，在线收听了涉案专辑“圆桌π||陪你聊人生”以及案外专辑“三人行||窦某和朋友们谈笑风声”项下的部分音频内容，该些音频与涉案两个音频专辑属于同类音频。

b.涉案两个音频专辑均位于首页推荐版块，在该版块“精品”栏目下还涉及“晓说文化”“马东的职场B计划”等音频专辑，与涉案音频专辑亦属同类音频。

c.在涉案音频的播放页面，还显示“听了本节目的人也在听”“文化马未都睿哲演讲”等信息。

该大数据推荐不同于网络服务提供者人工推荐行为，不能因个性化推荐内容中涉及涉案音频就认定平台主动对涉案音频进行了“设置行为”：

1）该大数据推荐系基于网络用户在一定时间内的搜索、浏览、关注等历史选择信息通过既定的算法规则来推送符合用户个性化需求的信息。

2）推荐过程涉及特征标签匹配，不考虑内容的具体识别和判断，推荐内容受用户历史选择情况、可选内容源的变化而变化，具有个性化推荐的特点，对于不同用户的推荐内容亦存在差异，区别于网络服务提供者人工对作品进行选择、编辑、修改并统一向所有用户进行推荐的行为。

与之同理，支持平台关于“标签”基于大数据算法规则形成的主张：

1）主播上传专辑时涉及人文、文化、历史等众多专辑标签的选择，基于平台采用大数据算法推荐技术，平台主张各标签热播榜的形成亦基于大数据算法规则，可予支持。

2）这些标签均系通用分类标签，对于大数据形成的不断变动的榜单，亦区别于网络服务提供者对榜单内容进行人工选择。

综合考虑以下因素，可以认定平台不构成帮助侵权：

因素一：涉案侵权音频并不属于可以明显感知的侵权信息。

1）涉案权利作品系视听节目，包括画面与音频的组合，每期节目时长近1小时；而侵权音频仅涉及权利作品中的音频部分，且系不完整的切片分段音频，表现为具有一个特定主题的几分钟音频，其相较于权利作品本身，增加了内容侵权识别的难度。

2）涉案侵权音频专辑系以“圆桌π”命名，与权利作品名称“圆桌派”存在文字差异，由汉字到特殊数学符号的转变，一定程度上也增加了侵权识别的难度。相关专辑图片、简介亦均未涉及“圆桌派”文字，也较难通过专辑标题、简介去识别是否属于侵权信息。（这一点与一审认定完全相反。）

3）在案证据显示被诉侵权音频处于公证登录账号的推荐页面，鉴于大数据算法推荐具有个性化特点，不同用户推荐页面并不相同，并不足以证明被诉侵权音频处于涉案APP可以被平台经营者明显感知的位置。（一审并未对算法推荐的原理与应用情况进行分析。）

因素二：平台并未从侵权内容中获得直接经济利益。

1）直接经济利益系指与特定作品存在直接联系的经济利益，要求网络服务提供者的收入与侵权行为之间存在必然的关联性；

根据相关司法解释的规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务；网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益；网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。

2）不能因为超高清音频下载需要VIP会员资格就认定平台从涉案侵权音频中获得直接经济利益；

法院认为，本案中，涉案侵权音频可进行免费播放和下载，仅涉及超高音质音频下载需付费成为VIP用户，即超高音质下载系VIP用户享受的会员服务内容之一。该下载服务针对平台内的所有音频，并非针对涉案侵权音频，喜马拉雅APP内的音频数量众多，VIP会员服务也不仅限于超高音质音频下载，难以认定会员费收入系由涉案侵权音频带来或者涉案侵权音频的存在导致会员费收入的增加，也即会员费收入与侵权行为之间不存在直接的、必然的联系，因此平台提供的超高音质下载服务属于一般性服务，不能据此认定平台从涉案侵权音频中获得直接经济利益。

3）不能认定流量利益属于直接经济利益。

流量利益是指基于流量访问而产生的传播利益，系根据网络服务提供者的服务模式而获得的商业利益，与特定作品并无关联，亦不能认定属于直接经济利益。

因素三：不能因为平台采用算法推荐技术就认为其应承担更高的注意义务，在案证据尚不能证明平台未尽到与其信息管理能力相应的注意义务。

因素三和一审以及其它同类案件的理解有差异，明天重点看一下。