众所周知，美国著作权法对于音乐行业采用了“音乐作品+录音作品”的二元保护机制。在上一篇文章里，我们系统介绍了美国音乐产业的词曲（音乐作品）版权制度和行业术语。本篇我们将重点介绍美国音乐产业的另一半，即录音作品的保护机制。两篇文章结合起来，就是美国音乐产业制度的全貌了。

需要注意的是，与国内著作权法不同，美国著作权法并不存在邻接权（neighboring right）,亦没有作品和制品的区分，对于音乐录音是以录音作品（sound recording）的形式予以保护,对应的权利主体为唱片公司（record label）或主要歌手(featured artist)。

一、录音版权权项、归属及收益分配

根据美国著作权法第106条和114条的规定，录音作品的版权方（copyright owner）对于其制作的音乐录音作品（sound recording）享有如下4项权利，即复制权（reproduction right）、演绎权（derivation right）、发行权（distribution right）和公开表演权(performance right)。需要注意：

(1)前述复制权和国内的复制权控制的行为相比较窄，比如将录音作品作为视听作品背景音乐使用的行为，就不受复制权控制，而是由演绎权控制，这和国内著作权法的实践明显不同;

(2)演绎权包含的范围较广，根据美国著作权法的规定，“a derivative work is a work based upon one or more preexisting works, such as a translation, musical arrangement, dramatization, fictionalization, motion picture version, sound recording, art reproduction, abridgement, condensation, or any other form in which a work may be recast, transformed, or adapted”，其范围相当于国内的改编权+翻译权+摄制权+汇编权。具体到音乐作品而言，重新编曲、混音甚至在顺序和质量上的变化，都属于演绎权控制的范畴；

（3）公开表演权的调整范围较词曲作者的表演权窄，限于通过数字传输方式实现的录音作品的公开表演（to perform the copyrighted work publicly by means of a digital audio transmission），现场表演行为和机械表演行为（无需借助电子传输的）被排除在外，同时还规定了豁免制度（exempt transmission and retransmission,包括a non-subscription broadcast transmission and a retransmission of a non-subscription broadcast transmission）和法定许可制度（statutory licensing）。

根据美国著作权法第112条和114条的规定，上述法定许可适用于以非互动性流媒体服务（non-interactive streaming service）形式提供音乐内容的数字服务平台(Digital Service Providers，简称“DSP”)，主要包括互联网广播（Internet Radio,如Pandora、SiriusXM和其他webcasters）、卫星广播(Satellite radio)和有线电视（Cable TV）等。SoundExchange是官方指定的法定许可的管理机构，其结合产业情况将适用场景进一步明确为ⅰ：

（1）非互动性的、免费的网络广播和联播平台的非订阅服务；

（2）于1998年7月之前已经开始，通过数字线缆或卫星电视提供的居民订阅服务；

（3）于1998年7月之后开始，通过数字线缆或卫星电视传输的非互动式网络直播和联播平台的居民订阅服务；

（4）业已存在的卫星数字音频广告服务。满足前述条件的网络平台，在履行使用通知和记录保留义务（notice of use and recordkeeping rule）后，可以直接使用相关音乐录音作品于其商业活动中，无需逐一联系相关录音作品的权利人单独获得授权。

SoundExchange的主要职能是授权和费用（digital performance royalties）的收取和分配等。根据法律规定，法定许可的授权条件和费率等由三名Copyright Royalty Judges（“CRJ”）组成的Copyright Royalty Board（“CRB”）决定，每五年调整一次。但从过往情况看，由于DSP对于CRJ/CRB发布的费率和授权条件不满意，实际的授权费率和条件通常由SoundExchange和DSP通过磋商达成。根据SoundExchange官网发布的信息，2021-2025年期间，商业性网络广播平台的订阅服务中每次录音作品的表演费率标准是0.0026美元，非订阅服务中每次表演的费率标准是0.0021美元。

除此之外，美国著作权法对于录音作品版权方的公开表演权授权还设置了额外的限制，主要包括：

（1）授权互动服务（interactive service）时，在独家授权的情况下，授权期限不得超过12个月，除非授权人享有版权的录音作品数量少于或者等于1000首。在此情况下，分授权的授权期限不得超过24个月；

（2）如果版权方将录音作授权给关联公司，则其在授权其他善意第三方（bona fide entities）时，后者的授权条件不得差于前者，除非两笔交易在授权服务类型、具体授权的录音作品、使用频率和许可服务的订阅用户数量方面存在实质性差异。

音乐录音作品的版权方通常为唱片公司（record label），尽管主唱歌手也有资格成为版权方，但实践中极为罕见。在Apple Music、Spotify等音乐平台上，部分主唱歌手之所以成为录音作品的版权方，主要是因为他们同时兼具录音作品制作人(producer)的身份。尽管主唱歌手对于录音作品不享有版权，正如下一段所展示，基于美国的音乐行业惯例，这并不影响他们从后续的录音作品传播中获得收益。

音乐录音作品所产生的收益(recording royalty)，通常由唱片公司和SoundExchange收取，然后再按照固定比例分配给歌曲表演者（含歌手、和声和乐队成员等）。通常说来，唱片公司获得50%，主唱歌手或音乐家（featured artist or musician）获得45%，其他表演者（non-featured artists or musicians，例如乐队成员、和声等）获得5%。在法定许可项下，分成和支付规则稍有不同，主要体现在归属nonfeatured artists的部分，这部分会进一步细分成等额两份（各2.5%）:一份支付给录音作品中的nonfeatured musicians（whether or not members of the American Federation of Musicians），该部分费用将存入由录音作品版权方和美国音乐家联合会（the American Federation of Musicians）共同指定的独立管理人控制的托管账号（escrow account）；另一份支付给录音作品中的nonfeatured vocalists （whether or not members of the American Federation of Television and Radio Artists），该部分费用将存入由录音作品版权方和美国电视和广播艺术家联合会（the American Federation of Television and Radio Artists）共同指定的独立管理人控制的托管账号ⅱ。

二、表演者权“谜团”

长期以来，美国著作权法理论界认为，音乐表演自身就是作品的展现过程，在著作权法已经对作品提供保护的情况下，无需再对作品的展现过程予以保护ⅲ。也正是由于这一原因，美国至今仍未加入《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》(Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations)，美国著作权法也没有为表演者（performer）设置任何著作权权利。

但美国著作权法第1101条（民事侵权条款）和2319条（刑事处罚条款）同时规定，未经表演者同意，任何人不得：

（1）擅自将他人现场音乐表演的声音或者声音和图像以录音制品或者复印件的形式固定，或者复制未经授权制作的录音制品；

（2）擅自将他人现场音乐表演的声音或声音和图像传输或者以其他形式向公众传播；

（3）擅自发行、出售、租赁或者交易，或者许诺发行、出售、租赁或者交易，以前述（1）中所述方式制作的录音制品或者复制件。

上述条款似是赋予了表演者某些禁止性权利，与国内著作权法下的表演者权相似。

笔者认为，美国著作权法并未像国内著作权法一样，对于表演者提供表演者权或者类似权利的保护。上述第1101条和2319条实践中合称“anti-bootlegging provisions”,其产生的背景是：上个世纪九十年代，美国先后加入“乌拉圭回合协定（Uruguay Round Agreements）”和《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)，为了落实前述国际协定规定，美国国会据此增补了上述“anti-bootlegging provisions”。但在实际执行中，这一条款遭遇了严重的挑战，部分地方法院甚至认为这一条款违反了美国宪法的规定ⅳ，时至今日仍未彻底解决ⅴ。2004年发生的KISS Catalog v. Passport Int’l Prods., Inc.案就是一例。

该案中，原告KISS Catalog, Ltd.是“KISS”商标的注册人，共同原告Gene Klein (a.k.a. Gene Simmons)和Paul Stanley是KISS乐队的成员。1976年，KISS乐队进行名为“Spirit of '76”的巡演，其中一站位于新泽西州的罗斯福广场。作为服务内容之一，该站的赞助商Metropolitan Talent, Inc.，对该乐队的表演进行了拍摄以便同时进行表演内容投影。2003年，经过Metropolitan Talent, Inc.授权，该案被告Passport Int’l Prods., Inc.将该场音乐会的录像以DVD形式发行，并标注有文字“KISS: The Lost Concert”。原告以侵害商标权、著作权和其他权利为由提起诉讼。针对原告所提起的anti-bootlegging指控，美国加利福尼亚州中区法院法官William J.Rea经审理认定，原告提起指控所依据的美国著作权法第1101条违反了美国宪法中的“Copyright Clause”的规定，主要包括：（1）该条规定与“Copyright Clause”关于著作权保护客体需满足固定要件的要求不符（fixation requirement）;（2）该条规定与“Copyright Clause”关于著作权保护期限有限的要求不符（duration requirement），并据此驳回了原告著作权侵权的诉请。

唱片公司和SoundExchange向表演者支付版权费用，是基于相关方签署的合同约定和行业惯例，其基础并不是表演者基于表演所产生著作权权利的对价。美国各大在线音乐平台对外发布的版税支付说明也证实了这一点。例如Spotify的官网信息显示ⅵ，通过平台传播的音乐作品会产生两种版税，一种是录音版税,归录音作品的版权方所有，通常支付至唱片公司或者发行方；一种是发行版税（publishing royalty），归词曲版权方所有，通常支付至OP/SP、表演权集体管理组织和机械表演权集体管理组织。Amazon Music的官网信息亦是如此，在对问题“How does Amazon Music pay royalties?”的答复中，其采用了与Spotify基本相同的口径，即在Amazon Music Unlimited业务中，其会基于订阅服务的使用情况支付两种版税，一种是录音版税，向唱片公司或发行商支付；一种是发行版税，向OP、表演权集体管理组织、其他管理组织支付ⅶ。

尽管如此，并不意味着个人或者公司对于他人的表演行为可以随意拍摄和/或传播，表演者的声音、肖像等至少受人格权保护。为一劳永逸地解决所有潜在的纠纷，唱片公司在和歌手、乐队等签署专辑制作协议时，通常会要求后者将因为表演可能产生的权利一次性转让给唱片公司，同时还会获得后者个人姓名、肖像等的授权，从而为后续专辑的发行扫清障碍，其话术通常为“Artist hereby grants and assigns to record label all rights of every kind and the complete, unconditional, exclusive, perpetual, unencumbered title throughout the Universe in and all results and products of Artist’s services and performances hereunder, any and all Masters, records, tapes, sound recordings, music videos, long form videos, and other material of every kind made or authorized by record label hereunder or otherwise produced during the Option Terms and which include the voice, instrumental or other sound and/or visual effects, services, or performances of Artist, including without limitation the right to record, reproduce, broadcast, transmit, publish, sell, exhibit, distribute, advertise, exploit, perform, and use the same separately or in combination with any other material for any purpose in any manner, under any label, trademark, or other identification and by any means or method, whether known or not now known, invented, used or contemplated, and to refrain from all or any part thereof”。

三、总 结

毋庸讳言，美国音乐产业在全球范围内都具有重大影响，其制度和行业惯例随着美国三大音乐公司全球业务的开展，散播到多个国家或者地区，我国港台地区和大陆地区也在其列。这点从相关音乐业务中香港公司或者台湾公司提供的合同范本里能找到充分的例证。在此情况下，了解和熟悉美国著作权法及其音乐产业制度，对于在国内从事音乐业务，尤其是音乐的确权和清权，是十分必要的。希望本文对于致力于从事这一行业的相关人士有所裨益。

文中注解：

ⅰ参见Licensing 101,

ⅱ 参见I’m a performer——How Do I Get Paid?, ;

ⅲ 参见Daniel Gervais, Ph.D., The Protection of Performers under U.S. Law in Comparative Perspective, Volume 5: Issue 1, IP theory;

ⅳ KISS Catalog v. Passport Int’l Prods., Inc., 350 F. Supp. 2d 823, 831 (C.D. Cal. 2004), vacated in part, KISS Catalog, Ltd. v. Passport Int’l Prods., Inc. (KISS II), 405 F. Supp. 2d 1169 (C.D. Cal. 2005);

ⅴ 参见Craig W. Dallon, The Anti-Bootlegging Provisions: Congressional Power and Constitutional Limitations, Volume 13 of Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law；

ⅵ 参见;

ⅶ 参见.