作者：刘树德

“实质的刑法观”主张，对刑法规范应该从是否达到了值得处罚的程度进行实质的解释。“实质的刑法观”的完善，对争议了十年之久的形式解释论与实质解释论中的关键问题进行“释疑解惑”。在刑法学界这场论争中，如何界定“形式/实质”这对范畴，尤其值得注意。

罪刑法定原则下，如何解释刑法，该持何种方法论和学术立场？刑法学界十余年前那场形式解释论与实质解释论之间的论争恍如昨日，近日，我收到刘艳红教授的《实质刑法观（第二版）》（中国人民大学出版社2019年版）。相对于旧版而言，新版在原来六章基础上，增加了两章，即“形式与实质刑法解释论的来源、功能与意义”“实质刑法观的体系化思考”，对争议了十年之久的问题“释疑解惑”。

该书写道：“本书以法律的形式理性与实质理性为线索，展开对刑法基本立场的探讨……本书主张树立实质的刑法观，亦即建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质的犯罪论体系；相应地，对刑法规范应该从是否达到了值得处罚的程度进行实质的解释；同时，这种实质解释的意义与功能在于：形式入罪实质出罪、入罪合法出罪合理”。

应当说，该专著新增加的两章在一定程度上“使读者更好地了解实质刑法观的全貌”，尤其是对学界批评或质疑实质刑法观作出了针对性的回应。例如，作者针对旧版《实质刑法观》里没有刑法观的定义的疑问，作出了如下的回答，其一：实质刑法观力主两个核心命题，实质的犯罪论和实质的解释论。“实质的犯罪论认为，刑法应建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质可罚性为内容的实质犯罪论体系。同时，实质的犯罪论者认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在值得科处刑罚的法益侵害，因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行”；其二，实质刑法观解决的基本问题是刑法的思维模式问题，“即是以形式思维还是以实质思维解决刑法中的根本问题，以此出发解决了刑法中的犯罪论体系及刑法解释理论与方法的构建问题。在前者，是主张实质的犯罪论；在后者，则力主实质的刑法解释论。实质刑法观的核心命题是实质的犯罪论与实质的刑法解释论；实质的刑法观的基本方法是理性方法和实质方法，实质刑法观崇尚理性的方法，即以形式理性为前提，以实质理性为基点，提倡实质主义的思考模式；从实质可罚性角度对刑法中的构成要件（形式理性/形式的罪刑法定）进行解释，以使构成要件合乎刑罚法规妥当性（实质理性/实质的罪刑法定），使刑法适用仅限于处罚值得处罚的行为，以此限定刑法的处罚范围”；其三，实质刑法观的基本目的，“避免仅仅根据法条文字规定对构成要件作形式的理解，通过实质的解释阐述法条背后蕴含的正义理念，通过实质正义以矫正形式正义存在的不当出罪入罪，实现刑法人权保障之机能与法益保护之目的”。

这场关于形式解释论与实质解释论学术论争中，应否界定、又如何界定“形式/实质”这对范畴？就我所关注的这一问题，该专著在许多章节中作了“释疑解惑”。

例如，在回溯“形式解释/实质解释”在我国刑法学界的发生史时指出，阮齐林教授是最早论及形式解释与实质解释这对范畴的，“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位”。张明楷教授随后提出与之不同的主张，即“从解释学的角度而言，对刑法规定的犯罪构成，不能仅从形式上解释，而应从实质上把握。因为刑法是以一定标准在危害行为中选择若干严重危害行为并将其规定为犯罪的，犯罪构成不外是严重危害行为的法律标志。既然如此，符合犯罪构成的行为，一定是严重危害社会的行为。如果只是从形式上解释犯罪构成，就会使一些琐细之事都符合犯罪构成（在某些情况下也可能造成相反的不良后果）；只有从实质上解释犯罪构成，才使符合犯罪构成的行为成为严重危害社会的行为”；“即使在罪刑法定原则之下，也应当采取实质的犯罪论，即必须以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件”。

再如，在比较日本刑法学界形式/实质犯罪论时有了下列引述：形式犯罪论的代表者大谷实教授认为，“在以罪刑法定原则为前提的犯罪论中，重视构成要件论的形式犯罪论是最为稳妥的，并以此为出发点，对犯罪论进行探讨，将刑法体系化”；“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性的把握的犯罪论，通常被称为形式犯罪论”；“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断”。实质犯罪论的代表者前田雅英教授认为，“强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚程度的法益侵害”；“对刑法中的犯罪构成要件的判断不可避免地含有实质的内容，即某种行为是否构成犯罪应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断”；“对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行”。

如何界分解释论立场，刘艳红教授作如下总结：犯罪的成立中是否包含实质判断并不是区分形式犯罪论与实质犯罪论关键；是以形式构成要件论还是实质构成要件论为起点建立犯罪论体系，是否在违法性与有责性之中强调并贯彻实质可罚性，以及在构成要件与违法性和有责性之间的关系上是主张构成要件的独立性还是主张构成要件是违法有责类型，这三点才是区分形式与实质犯罪论体系的关键。

正如书中所言，不明白形式与实质解释论范畴之来源，就不可能真正了解这对范畴的含义；不澄清形式与实质解释论的真正语境，形式与实质解释论就难以在相同平台上展开，从而无法形成真正意义上的学派之争。立足于此，我们有必要准确把握和辨析“形式/实质”系列范畴中“形式/实质”的各自含义以及相互区分的准据或者关键所在。可以说，“形式/实质"这对范畴在不同语境下，含义有所不同。例如，在黑格尔看来，法律的形式合理性是法律的外在技术品质，“法的东西要成为法律，不仅首先必须获得它的普遍性的形式，而且必须获得它的真实的规定性”，法律的实质合理性是指法律的内在精神。显然，黑格尔所言的（法律）的形式/实质合理性中的“形式”（“法律的外在品质”）—“实质”（“法律的内在精神”），既不同于日本学者大谷实、前田雅英所持的形式/实质犯罪论中的“形式”“实质”，也不同于阮齐林提出的形式/实质解释中的“形式”“实质”范畴。

“‘形式/实质解释’中的‘形式/实质’各指什么”，阮齐林对此回复：“实质，对犯罪而言指其内容，即危害性。在中国刑法理论语境中，侧重犯罪三特征中的社会危害性，而在社会危害性特征掌握上，侧重有危害、有处罚的必要性，就应当定罪处罚（而不必在意刑法规定如何）。1979年刑法第79条的类推条款，就体现了这种重视危害性实质的观念。刑法第13条规定的犯罪概念，将危害社会作为犯罪首要特征，也体现这实质观念。形式，侧重刑事违法性特征，新刑法确认罪刑法定原则，废除类推。罪刑法定观念，刑法是国家与人民的约定，共同遵守。其中限定了国家刑罚权的边界。司法需要受刑法条文尤其是字面意思的约束，其解释也应当尊重可预测性，保障公民自由。刑法不单纯是惩罚恶行的，也是约束国家刑罚权并防范滥用的”。

如书中观点，“形式与实质解释论的对立，其实是阶层犯罪论体系之下的问题，它们与平面四要件体系无关而且意味着对后者的放弃”，同时，“我国刑法的犯罪论体系与大陆法系的犯罪论体系在实质内容上是基本相同的，二者之间并不存在原则性的差别，只不过具体判断的逻辑过程或者思考问题的方式上不同”。这里所提及的“形式”“实质”显然也就不可能是前述“形式/实质解释论”中的“形式”“实质”。综上，读者和论者需要始终抱持一种区别的立场来加以仔细地辨析不同场合中“形式/实质”的具体所指和区分准据。

（作者为中南财经政法大学教授）