一、问题的提出

合同效力问题作为民法的基本原理性问题，在民商事审判实务中发挥着重要作用。在《民法典》出台前，关乎合同效力的规范散见于《民法总则》、《合同法》以及其他民商事单行法、相关司法解释当中，《民法典》改变这一做法，构建了以《民法典》总则编"民事法律行为"为基础，以《民法典》合同编"合同的效力"一章为制度支撑的较为完善的合同效力规范体系。其中，《民法典》第153条阐述了法律、行政法规对合同效力的影响，其规定："违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。"根据该条可知，合同作为一种民事法律行为，在其内容与法律、行政法规相抵触时当属无效。但问题是，若合同违反的规范性文件并非法律、行政法规而是部委规章，此时合同效力应作何评价？

二、部委规章影响合同效力的实务观点

行政规章干预私法自治的情况主要集中在政府强监管背景下的金融和国有资产监管领域。关于合同违反部委规章后的效力评价，实务上对此主要有以下两种观点：一者认为完全否认公法对合同效力的影响有逾越现实之嫌，通过借助公序良俗等一般条款或《合同法》的相关规定予以识别，可使违反部委规章的合同作无效评价；二者认为应对公法进入私法的裁判路径予以限制，私法行为的效力应严格遵循法定主义，不应受法律、行政法规之外的其他规范性文件影响，即合同效力不应因违反部委规章而无效，但违反部委规章可能导致合同履行不能或构成情势变更。

1.合同因违反部委规章的强制性规定而无效

关于违反部委规章将对合同效力产生何种影响这一问题，在《民法典》实施前，实践当中通常借助《合同法》第52条对合同效力进行评判。而这又包括两种做法：

（1）合同因违背公序良俗而无效

合同无效本质上是公权力对个人意志自由的干涉，除非与重大社会公共利益或国家利益有紧密关系，否则国家权力不得对契约自由进行干预。然而，在金融"强监管"的政策背景下[1]，商事纠纷司法实践中的裁判倾向逐渐发生变化，因合同内容违反部委规章而被判定无效的判例频现。在福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案中，最高法认为"无论天策公司、伟杰公司之间是否存在讼争保险公司股份的委托持有关系，由于双方签订的《信托持股协议》违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》的禁止性规定，损害了社会公共利益，依法应认定为无效[2]。"最高法借助《合同法》第52条第四项中的"损害社会公共利益"，对违反部委规章的合同作无效评价，该案不论在理论界抑或实务界均引起巨大争议。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）对审判实践当中违背部委规章对合同效力的影响作出了明确规定。《九民纪要》第31条规定将"公序良俗"一般条款引入，规定"当规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。"须明确的是，此种情形下部委规章的作用在于为公序良俗一般条款的认定提供依据，并非违反部委规章直接导致合同无效。例如，在北京金达隆资产管理有限公司、达州市达川区财政局金融不良债权追偿纠纷案中，法院认为华融四川公司所受让的不良债权本质在于以国家补贴方式解决银行呆坏账，若该公司将此种债权转让给社会投资经营者，就等同于将国家公共财政资金补贴给了社会投资经营者，此种做法会损害了国家利益和社会公共利益。因此，虽然华融四川公司与北京金达隆公司所签订的《债权收益权转让协议》并不违反相关法律法规以及规章的规定，但仍应脱离规范性文件表面效力阶级的判断，进行实质性内容的审查，符合《合同法》第52条第四项对合同无效情形的规定时，应对合同作无效处理[3]。

又如，在中大国信工程管理有限公司等与北京恒屹工程监理有限公司等股权转让纠纷一案中[4]，虽然没有明确引用《合同法》第52条第四项作为裁判依据，但同样以"损害社会公共利益"为由对裁判进行说理论证。在本案中，一审法院认为根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条、第五条，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。企业未按照上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。首钢国际公司坚持要求中大国信公司履行合同，按照双方约定直接以收购自然人股权价格支付其相应股权，鉴于首钢国际公司持有的北京恒屹公司股份系国有股，其转让必须经过法定程序，故本院对其要求中大国信公司支付股权的诉讼请求不予支持。

（2）合同因违反部委规章的强制性而无效

根据《合同法》第52条第五项，部委规章并不满足法律、行政法规规范位阶的要求，似乎从文义上不应作为判断法律行为效力的评价标准。有法院认为，部分部委规章为法律、行政法规所授权设立，其立法目的与所授权的法律、行政法规相符，从而认为该规章间接符合《合同法》第52条第五项"违反法律、行政法规的强制性规定"之规定，可作为判断法律行为效力的评价标准。即当某合同违反法律、行政法规授权设立的部委规章时，应作无效评价。

然而，这种论证方法并不合理。"因为部委规章得到了上位法的立法授权，上位法的立法目的在于维护社会公共利益，从而得出违反部委规章会侵犯社会利益"的结论，这种做法实质上将部委规章与法律、行政法规作同等处理，公法进入私法的渠道被大大拓宽，难免有造法之嫌[5]。实际上，依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条之规定[6]，部委规章仅可作为裁判说理依据，而不能作为直接引用的裁判理由。仅仅因为部委规章得到了上位法的立法授权便径直认为部委规章与其上位法对合同效力具有同样影响的做法可谓牵强。

例如，在谷光与中铁北京工程局集团有限公司等债权转让合同纠纷案中[7]，二审法院认为虽然于2009年5月1日实施的《中华人民共和国企业国有资产法》的有关规定（第五十三条、第五十四条、第五十五条）并不能直接作为判断《承诺》是否合法的依据，但是该法关于企业国有资产转让应当履行一定的决策或审批程序，经过评估机构评估，并在依法设立的产权交易机构进行的规则与前述行政法规、规章的立法本意一致。从法律适用的逻辑及理论而言，更加印证了可以适用当时的行政法规，参照当时的规章作为判断涉案《承诺》是否合法的依据。该案并未将部委规章与其上位法划等号，而是对其作实质分析，探讨二者立法本意是否相同，从而参考当时的规章作为判断依据。

又如，在襄阳市樊城区太平店中心卫生院与拉赫兰顿融资租赁(中国)有限公司、珠海市蓝海之略医疗股份有限公司融资租赁合同纠纷案中，法院认为蓝海之略公司虽然未取得销售医疗器械经营企业许可证以及医疗器械备案证，有违《医疗器械经营企业许可证管理办法》之规定，但是双方当事人所签的《融资租赁协议》不受影响，合同仍然有效。因为取得经营许可目的在于规范当事人的经营行为，但《融资租赁协议》并不涉及经营行为，二者并无因果关系，《融资租赁协议》效力不应受该规章的影响[8]。

综上，因为部委规章为法律、行政法规所授权设立，就认为其间接符合《合同法》第52条第五项之规定，从而可作为判断法律行为效力的评价标准的方法并不合理。司法实践中应在上位法授权设立部委规章基础之上，鉴别其是否有违公序良俗或损害社会公共利益。

2.合同不因违反部委规章而无效

此种观点认为，合同作为双方当事人意思自治的结果，是私法自治最直接的体现。本着最大限度尊重当事人意思自治的原则，审判实践中认定合同效力时保持谦抑的态度，即依据《民法典》第153条的反面解释，规章不能作为评价合同效力的标准，只有法律、行政法规才能影响合同的效力。否则，若对规范性文件的效力层级不加限制，会使行政权威肆意侵犯私法自治，私法与公法的边界变得模糊不清，商事交易的安全也就无法保障。

例如，在晏怡、邱东德房屋买卖合同纠纷再审案中，法院认为虽然当事人邱某户籍地为台湾，但国家住房和城乡建设部、国家外汇管理局所颁布的《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》属行政规章，不属于《合同法》第52条第五项所规定的法律、行政法规，因此违反此规章并不影响合同效力，仅导致合同实际履行不能。虽然邱某因无法通过购房安全审查导致无法办理房屋产权过户登记，但双方当事人意思表示真实，当事人签订的合同仍然有效[9]。

但这并非意味着无法对合同进行干预，认可合同私法上的效力与违背公法中的监管规章并不矛盾，即可通过认定合同履行不能或构成情势变更加以干预。例如，因部委规章的实施或变更导致合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，当事人可以依据《民法典》第533条规定的情势变更制度请求与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同。又如，当部委规章的实施构成不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，导致合同目的不能实现时，当事人可以根据《民法典》第563条解除合同。

三、部委规章影响合同效力的应然选择

如前文所述，唯"规范位阶论"来判断合同效力的做法有违公平正义之要求，而"公序良俗"作为一般兜底性条款，其公法干涉私法自由的合理介入渠道之角色《民法典》中得以确认。当合同违反部委规章时，合同效力判断应根据其违反部委规章的具体内容作具体分析。即通常情况下合同效力并不因违反部委规章受影响，但在例外情形下，尤其是涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等方面时，合同效力可能会因违反部委规章所保护的公序良俗而无效。

公序良俗，即公共秩序与善良风俗，是一个广泛而不确定的概念。不同场合下的公序良俗缺乏一致性解释，也不具备明确的边界。公序良俗与诚实信用、公共利益等类似框架性概念相同，具有高度抽象性、概括性和不确定性。借助"公序良俗"进行合同效力的判断，一者可调和法律稳定性与社会复杂性间的矛盾冲突，二者可实现国家利益、社会利益与个人利益间的协调。此种做法并非孤例，在劳动法、婚姻法以及刑法层面，均有国家政策介入法律本身或司法裁判之实例，合同效力之判定亦不例外[10]。 将公序良俗作为判断违反部委规章的合同效力标准时，应综合考量监管强度、交易安全保护以及社会影响等因素，通过法官的自由裁量权来对合同效力进行认定，并且力求裁判结果的统一，使其在个案审查当中求得公法干预与私法自治间的合理平衡。

须明确的是，不加区分地适用公序良俗条款进行合同效力的判断有向一般条款逃逸之倾向，部委规章与公序良俗二者间的关系也有待厘清，司法机关与行政机关具有不同的职责，维护社会公平正义不应与维护行政权威混为一谈，如何认定部委规章意欲保护的社会秩序、善良风俗与司法正义的要求相符应作慎重考虑，从严把握公序良俗的适用范围，以此维护意思自治与社会公共利益之平衡。不能认为违反部委规章就一定会违背公序良俗，进而否定合同的效力。除法律、行政法规的明确规定外，否定合同效力须遵循比例原则进行认定，即在个案当中确定是否损害社会公共利益以及损害的程度，实事求是的认定行为效力，而非仅借助效力规范本身[11]。

四、结论

由于部委规章不属于《民法典》第153条"法律、行政法规"的范畴，违反部委规章并不必然导致合同无效。根据部委规章所涉内容的不同，其对合同效力有着不同的影响：当部委规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗时，违反部委规章将导致合同无效；而如果该部委规章并不涉及公序良俗，则违反部委规章并不影响合同的效力。但是，不影响合同的效力并不意味着部门规章无法介入民商事司法实践，其仍可以通过不可抗力、情势变更抑或违约责任等制度实现对合同的干预。

契约自由是意思自治原则最直接的体现，坚持意思自治优先的立场有助于保护个人自由不受国家公权力的不当侵害。虽然部委规章等规范性文件的效力位阶不及法律、行政法规，但其在当下中国仍然承担着一定的维护社会公共利益之功效，完全否认公法对商事合同效力之影响并不现实。通过引进"公序良俗"一般条款、赋予法官自由裁量权来判断部委规章对合同效力的影响，以此实现个案的公平正义方是良策。

文中备注：

[1]2017年7月14日，第五次全国金融工作会议在京召开，会议强调下一阶段全国工作重心在于防范金融风险、维护金融秩序。

[2]参见最高人民法院(2017)最高法民终529号民事裁定书。

[3]参见四川省高级人民法院（2019）川民申4327号民事裁定书。

[4]参见北京市第一中级人民法院(2019)京01民终10006号判决书。

[5]李建伟：《行政规章影响商事合同效力的司法进路》，《法学》2019年第9期。

[6]《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条："对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据"。

[7]北京市第一中级人民法院(2018)京01民终7859号民事判决书。

[8]参见上海金融法院（2020）沪74民终213号民事判决书。

[9]参见四川省高级人民法院（2018）川民再448号民事判决书。

[10]张红：《论国家政策作为民法法源》，《中国社会科学》2015年第12期。

[11]孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析<中华人民共和国合同法>第52条第（五）项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期。

本文作者：

黄开国，德恒北京办公室合伙人；主要执业领域为公司投融资、并购、重组、票据、担保和转让、明股实债、股权纠纷、建设工程、房地产、刑民交叉、重大疑难复杂民商事诉讼等。

王学敏，德恒北京办公室律师助理；主要执业领域为民商事争议解决及刑民交叉等。

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