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该判决作出于2021年4月22日，至本文发布之时尚未生效。

某电商平台销售的破解版ns游戏

《民法典》第一千一百八十五条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

《商标法》（2019）第六十三条前三款规定：

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《商标法》的规定意味着，惩罚性赔偿的基数只能由“上述方法”（损失，获益，许可费）确定，无法按照“上述方法”确定的，才可以参考权利人的主张和涉案证据酌定一个法定赔偿额。

那么，当案件符合“故意侵害他人知识产权”且“情节严重”，但涉案证据仅能确认小部分侵权人获利（或权利人损失）时，如果仅以小部分已确定数额适用惩罚性赔偿，甚至可能无法填平权利人受到的损失，遑论起到惩戒作用。

但这种情形不适用惩罚性赔偿，又该如何满足《民法典》赋予权利人的惩罚性赔偿请求权呢？换句话说，对于《商标法》第六十三条第一款的“上述方法确定数额”的理解，是必须涉案侵权人获利（或权利人损失）“全部确定”时才能适用惩罚性赔偿，还是“部分确定”时也可以针对确定的部分适用惩罚性赔偿呢？

这是一个有趣且值得讨论的问题。越秀区人民法院的一审判决为在难以完全确定惩罚性赔偿基数的情况下，是否可以实行部分惩罚性赔偿、部分法定赔偿提供了一个新的裁判思路。

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判决摘要

对于已查明侵权获利部分，符合适用惩罚性赔偿的条件，本院亦依据原告的申请适用惩罚性赔偿计算方法，确定部分侵权损害赔偿金额。

对于不能认定部分的损失，本院适用法定赔偿计算侵权损害赔偿金额……如前所述，被告主观上具有明显侵权故意，且在原告起诉后，并未停止侵权行为，侵权情节较严重。基于这些因素考虑，本院酌情被告对该部分损失赔偿100000元。

……

前述惩罚性赔偿数额、法定赔偿数额、合理维权开支之和是204129元（11210+100000+92919=204129），该数额为被告应当负担的赔偿数额。

判决原文

广 东 省 广 州 市

越 秀 区 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2020）粤0104民初46217号

- 当事人信息 -

原告：腾讯科技（深圳）有限公司。

原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司。

被告：广州市越秀区任我行电子游戏机商店。

- 审理经过 -

原告腾讯科技（深圳）有限公司（下文简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（下文简称腾讯计算机公司）与被告广州市越秀区任我行电子游戏机商店侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年10月22日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴让军、李庭槐，被告经营者谭青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

- 原告诉称 -

1.被告立即停止侵害原告商标权及不正当竞争的行为，包括但不限于被告立即停止制作、销售、宣传非正品“Nintendo Switch”游戏机产品；

2.被告在《法制日报》《中国知识产权报》除中缝以外的位置公开刊登向两原告道歉的声明，消除影响（声明内容经人民法院审核，30日内不得删除或撤销）；

3.被告赔偿两原告经济损失及合理支出共计人民币100万元；

4.被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告是世界知名的大型互联网综合服务提供商，也是中国网络服务用户最多的互联网企业之一。原告陆续申请注册了“Tencent”“Tencent腾讯”“腾讯”等多个商标，上述商标核定使用在第9类、第28类、第35类、第41类等商品及服务上，并均处于有效期内。上述商标历年来屡获殊荣，包括广东省著名商标、广东省全国名牌、驰名商标等。

Nintendo Switch游戏机是日本任天堂有限公司开发的便携式电子游戏机……两原告获得日本任天堂有限公司的授权……

被告在其开设的xx店铺“xxx电玩”中公开销售名为“任天堂NS SWITCH 全新国行”的商品，版本类型标注为“中国大陆”，并使用了原告销售的正品NintendoSwitch硬件产品外包装，其包装上突出使用“腾讯”“Tencent”“腾讯 Tencent”等标识，与原告享有商标权的“腾讯”“Tencent”“腾讯 Tencent”等商标完全相同。但经鉴定，被告销售的游戏机商品实际并非正品Nintendo Switch 游戏机。

被告侵权行为破坏了原告涉案商标识别商品来源的功能，破坏了原告涉案商标信誉承载和质量保证的功能。被告销售的非正品游戏机篡改了官方操作系统，使用高风险的盗版系统；同时私自修改内部电路设计也严重影响了商品的质量，大大提高了产品故障的风险，导致消费者降低对原告正品商品安全性及质量方面的评价。被告的行为构成商标侵权，依法应予制止。此外，被告在明知其销售的商品并非原告正品商品的情况下，仍持续制作、销售、宣传侵权商品，构成不正当竞争。为维护合法权益，原告向法院提起诉讼。

- 被告辩称 -

我方开设的网络店铺经营时间不长，线上销售被诉侵权游戏机总共只有3台。线下实体店铺销售的被诉侵权游戏机没有统计，大约1到2台，店内待销售的游戏机也不多。原告起诉后，我方已停止销售。

- 本院查明 -

原告围绕其诉讼请求，向本院提交了……广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定委托书及发票、律师费发票、公证费证明清单等证据。本院组织当事人质证，并据审查确认的证据认定事实如下：

一、涉案商业标识权属及知名度

……

二、Nintendo Switch游戏机特许经营情况

……

Nintendo Switch国内官网（www. nintendoswitch.com.cn）公布的信息显示，原告腾讯计算机公司是该网站经营者，通过互联网推广、销售Nintendo Switch游戏机、为用户提供Nintendo Switch游戏账号服务。

三、被诉侵权行为

被告是“xx网”网店“xxx电玩”的经营者。两原告提交的公证书显示，“xxx电玩”网店展示有名称为“任天堂NS SWITCH 全新国行 续航版 128G/256G破解版 家用主机”的商品图片和销售链接，销售价格为2450-2850元，库存38件。2020年9月3日，原告腾讯科技公司委托代理人支付5319元从该网店购买两台“任天堂NS SWITCH 全新国行 续航版 128G/256G破解版 家用主机”,机身序列号分别为XKC10007500830、XKC10007330598……

2020年9月15日，原告腾讯科技公司委托代理人登录“Nintendo Switch官方旗舰店京东自营”购买一台Nintendo Switch游戏机，机身序列号为XKC10004894666，支付2099元……原告确认该次购买的游戏机为正牌商品。

2020年9月17日，腾讯科技公司委托广东安证计算机司法鉴定所对前述机身序列号为XKC10007500830、XKC10004894666的两台设备进行鉴定，主要鉴定意见是：XKC10007500830设备可通过加装的硬件绕过设备启动限制启动第三方操作系统，在不使用游戏卡带的情况下直接加载自带存储卡中的xci格式文件运行游戏。该设备启动的第三方操作系统与样本设备XKC10004894666启动的官方系统存在实质性差异……

当庭开封原告庭审中提供的封存物，内有“NINTENDOSWITCH”游戏机一台，机身序列号为XKC10007500830，游戏机外包装盒显示“NINTENDO SWITCH”和“国行正品 腾讯引进”“Tencent腾讯”“任天堂株式会社”“NINTENDO”等标识，游戏机机身上有“NINTENDO SWITCH”标识以及广东安证计算机司法鉴定所的标签。

被告确认前述被诉侵权的两台“NintendoSwitch”游戏机是由其销售，但表示其仅是销售被诉侵权游戏机，没有实施制作和宣传行为，且已将被诉侵权游戏机从“xx”网络店铺下架，并承诺不再销售被诉侵权游戏机商品。2020年11月6日，原告通过可信时间戳取证发现，被诉侵权商品仍在“xx网”网店“xxx电玩”展示，处于待售状态。本案庭审时，原告确认被告网络店铺已下架被诉侵权商品，但不确认被告线下实体店铺已经停止销售被诉侵权商品。

四、关于侵权赔偿数额的计算依据

原告主张被告赔偿损失100万元，其中合理维权开支387600元。合理维权开支由律师费360000元、公证费7600元、鉴定费20000元构成。

……

对于合理维权开支以外的经济损失，原告主张考虑如下因素确定赔偿金额，并要求适用法定赔偿及惩罚性赔偿的计算方法：原告品牌及涉案商标知名度；Nintendo Switch游戏机产品的美誉度和知名度；被告通过线上网店和线下实体店销售侵权商品，侵权覆盖面极广，销售侵权商品数量多，仅网上店铺库存38件，货值近10万元；被诉侵权商品上多处使用原告商标；被告侵权主观恶意明显，明知原告打击销售破解版的Nintendo Switch游戏机，仍持续实施制造、销售、宣传侵权商品的行为，在宣传广告中使用原告产品素材，搭便车意图明显。

五、其他查明事实

……

审理过程中，原告提出行为保全申请，本院于2020年11月16日作出行为保全裁定书，裁定被告立即停止销售非正品的“Nintendo Switch”游戏机（保全期限至本案判决生效日止）。

庭审中，本院责令被告提供被诉侵权商品的进货数量、销售记录及财务报表，但被告否认存在相关的数据和报表。

- 本院认为 -

本案是侵害商标权及不正当竞争纠纷，综合原告起诉主张和被告答辩意见，双方当事人的争议焦点：一是被告的行为是否构成商标侵权；二是被告的行为是否构成不正当竞争；三是如果构成前述侵权行为，侵权责任如何确定。

一、被告的行为是否构成商标侵权

原告腾讯科技公司是“腾讯”“Tencent 腾讯”商标注册人，原告腾讯计算机公司是前述商标的被许可使用人。对侵害商标权的行为，两原告有权提出停止侵权及赔偿损失等诉讼主张。

商标具有识别商品来源的功能，消费者通过商标标识可以区分不同商品的来源；商标也具有品质保证功能，消费者对同一商标指示的商品品质存在同一性期待。商标侵权本质上是对商标功能造成损害的行为。行为人擅自使用他人商标，致使相关公众对商品来源发生混淆，损害商标的识别商品来源功能，系常见的商标侵权行为。没有损害识别商品来源功能，但妨碍商标品质保证功能的发挥，属于《中华人民共和国商标法》（下文简称《商标法》）第五十七条第七项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为，也构成商标侵权。

被告销售的Nintendo Switch游戏机有“腾讯”“Tencent 腾讯”商标，该游戏机硬件设备来源于原告，游戏操作系统已被改造，游戏玩家在不使用游戏机卡带的情况下可直接加载自带存储卡中的文件运行游戏。相关公众知道涉案Nintendo Switch游戏机硬件、原有操作系统来源于原告，也知道被改造的游戏操作系统并非原告提供，对涉案Nintendo Switch游戏机的硬件及软件来源不会发生混淆或误认。基于此，被告销售涉案Nintendo Switch游戏机，没有对原告商标的识别商品来源功能造成损害，不构成混淆类商标侵权。

涉案游戏机外包装盒使用了原告商标，原告为游戏机品质提供保证。但游戏机使用了与原软件系统有实质性区别的操作系统，导致原告无法对游戏机质量进行管控，若游戏在运行过程中出现质量问题，游戏玩家很可能误认为系原告商品本身品质上存在缺陷。所以，涉案游戏机与原告商品存在品质上的差异，破坏了原告商标的品质保证功能，属于侵犯原告商标权的商品。被告销售侵权商品的行为，应当认定为构成《商标法》第五十七条第七项规定的商标侵权。

二、被告行为是否构成不正当竞争

经营者在生产经营活动中应当遵循公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，不得实施违反法律规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益的行为。判断一项竞争行为是否不正当时，一般需要依次考虑原告是否存在值得保护的竞争利益、原被告之间是否存在竞争关系、被告的竞争行为是否使原告竞争利益受损，即“竞争利益-竞争行为-竞争损失”是判断不正当竞争行为的基本范式。

原告腾讯科技公司是Nintendo Switch游戏机在中华人民共和国（不含香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区）的独家经销商。原告腾讯计算机公司经腾讯科技公司授权，通过互联网推广、销售Nintendo Switch游戏机，为用户提供游戏账号服务。鉴于Nintendo Switch游戏机在游戏行业的知名度和影响力，独家经销NintendoSwitch游戏机，以及为游戏玩家提供相关的销售和游戏账号服务，能够给两原告带来竞争利益。被告系电子游戏机产品的销售商，与两原告存在竞争关系。未经原告许可，被告销售改造的NintendoSwitch游戏机产品，不仅破坏原告商标品质保证功能，还扰乱市场竞争秩序，挤占原告及其经销商市场份额，损害两原告竞争利益，违反了经营者应当遵循的诚信原则和商业道德，构成不正当竞争。

三、侵权责任的确定

如前所述，被告的行为构成商标侵权和不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告已删除销售涉案侵权商品网页链接，将侵权商品从网络店铺下架，原告对此予以确认。因此，关于被告网络店铺上的商标侵权及不正当竞争行为，被告已停止。但被告有库存侵权商品，且未提交已销毁库存的证据，有继续销售侵权商品之可能，为防止侵权行为再次发生，本院判决被告停止销售非正品的Nintendo Switch游戏机产品。现有证据尚难确定被告为侵权产品制造者，被告对侵权产品进行宣传，意在促销，判决其停止侵权销售侵权产品，足以阻止对侵权产品所为的宣传行为。原告诉请被告停止制作、宣传非正品的“NintendoSwitch”游戏机的行为，本院不予支持。

关于侵权损害赔偿金额的计算。《商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（下文简称《反不正当竞争法》）第十七条规定了数种计算损害赔偿额的方法。权利人实际损失能确定的，按照实际损失计算，实际损失难以确定的，可以按照侵权获利确定；实际损失与侵权获利均不能认定的，可参照商标许可使用费倍数确定赔偿数额。上述方法均难以适用的，由法院根据侵权情节在法定赔偿范围内确定赔偿金额。权利人损失或侵权获利可以确定的，对于故意侵权行为，可适用惩罚性赔偿。由此可见：1.如果权利人损失或侵权获利可以确定，则应当按照权利人损失或侵权获利计算赔偿金额；对恶意侵权、情节严重的行为，可适用惩罚性赔偿。2.权利人损失或侵权获利不能确定，则适用法定赔偿计算赔偿金额。3.如果能确定部分损失或侵权获利，应当先以部分损失或侵权获利计算赔偿金额，符合适用惩罚性赔偿要件的，以该部分损失或获利确定惩罚性赔偿数额；不能确定损失或侵权获利的部分，仍应当适用法定赔偿。最终的赔偿金额是该两种计算方法所得出的赔偿数额之和。

本案中，原告的遭受的损失难以确定，被告销售侵权商品数量亦难以查实，所以，原告在本案中遭受的全部损失，被告的全部侵权获利均难以查明。但是，被告自认销售了5台侵权商品，其以单价2659.5元将侵权商品销售给原告，而原告正牌商品在京东网的销售单价为2099元，以此来计算，被告销售5台侵权商品的获利至少为2802.5元，即被告的部分侵权获利是2802.5元[（2659.5-2099）×5=2802.5元]。

（一）惩罚性赔偿部分

《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）第一千一百八十五条是侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则，对于故意且情节严重的知识产权侵权行为可以适用惩罚性赔偿。《商标法》第六十三条第一款规定了商标侵权惩罚性的适用条件：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法（权利人损失、侵权获利、商标许可使用费倍数）确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”本院已查明被告销售涉案侵权商品的部分获利是2802.5元，该部分获利可作为计算惩罚性赔偿的基数，当然，能否适用惩罚性赔偿还要考虑被告有无侵权故意，侵权情节是否达到严重的程度。

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下文简称《惩罚性赔偿司法解释》）第一条规定，本解释所称故意，包括《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定的故意。可见，商标侵权惩罚性赔偿规则中的“恶意”，与《民法典》中的“故意”同义。被告在网络店铺商品链接处中直接标注“任天堂NS SWITCH”“破解版”等信息，表明其清楚涉案侵权产品是破解版的Nintendo Switch游戏机，对侵权产品来源、性能、行业认可度均非常清楚，于此情形下，其销售涉案游戏机，主观上存在明显的侵权故意。

《惩罚性赔偿司法解释》第四条规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告网络店铺、实体店铺均有销售侵权产品，销售范围较广泛。被告收到本案诉讼材料后，已经知晓原告维权，但并未停止销售侵权商品。在本院作出行为保全裁定后，被告并未积极销毁库存侵权物品。审理过程中，本院责令被告提交侵权商品销售账簿，但被告以不存在相关数据和报表为由而拒绝提交。此外，涉案侵权的Nintendo Switch游戏机，在破坏原告商品品质同时，恶意引导游戏玩家不使用原告的游戏账户，对原告造成重大损失，侵权后果严重。考虑前述因素，本院认定被告的侵权行为已达到情节严重的程度。

基于上述分析，对于已查明侵权获利部分，符合适用惩罚性赔偿的条件，本院亦依据原告的申请适用惩罚性赔偿计算方法，确定部分侵权损害赔偿金额。

《惩罚性赔偿司法解释》第六条规定，人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。被告实施侵权行为的主观故意明显，侵权情节较为严重，据前述规定，本院以4倍作为本案惩罚性赔偿数额的倍数，即惩罚性赔偿数额为11210元（2802.5×4=11210元）。

（二）法定赔偿部分

被告未举证证明侵权商品销售量及进货价，而其网络店铺显示的库存数量为38件。由此可以推定，被告并非仅销售5件侵权商品。未能查明的侵权商品销售量部分，被告的侵权获利不能确定，原告的损失亦因此难以查实。对于不能认定部分的损失，本院适用法定赔偿计算侵权损害赔偿金额。

原告品牌“腾讯”为 “广东省全国名牌”，多年位列中国品牌价值排行版榜首，且入选“世界品牌500强”，具有非常高知名度和影响力。Nintendo Switch游戏机深受游戏玩家喜爱，销售量极高。被告虽然系个体工商户，但通过网络平台和实体店铺两方面途径销售侵权商品，销售范围广，销售数量难以查清。另外，如前所述，被告主观上具有明显侵权故意，且在原告起诉后，并未停止侵权行为，侵权情节较严重。基于这些因素考虑，本院酌情被告对该部分损失赔偿100000元。

（三）最终赔偿数额

除了前述惩罚性赔偿数额、法定赔偿数额之外，原告为本案支付的合理维权开支也应当由被告承担。

原告为本案支出的公证费7600元、鉴定费20000元，无论从名目还是从数额上看，都较为合理，属于合理维权开支，本院予以全部支持。原告支出的律师费由固定收费60000元和奖励收费两部分组成，奖励收费属于风险收费，数额较高，不能认定为合理维权开支，本院仅支持固定收费部分的律师费60000元。此外，原告为取证购买侵权商品支付的5319元，也属于正当合理开支。为此，本院支持原告为本案支付的合理维权开支为92919元。

前述惩罚性赔偿数额、法定赔偿数额、合理维权开支之和是204129元，该数额为被告应当负担的赔偿数额。

至于原告提出两被告刊登声明、赔礼道歉、消除影响之主张，因涉案侵权行为并未对原告商誉造成损害，被告停止侵权足以消除侵权行为所造成的不良影响，故对原告的该主张，本院予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条、第四条、第六条之规定，判决如下：

- 判决结果 -

一、被告广州市越秀区任我行电子游戏机商店立即停止侵害原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司商标权及不正当竞争的行为，即立即停止销售非正品的Nintendo Switch游戏机；

二、被告广州市越秀区任我行电子游戏机商店向原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司赔偿经济损失及合理维权开支合计204129元；

三、驳回原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。

审　 判　 长　　 欧阳福生

人 民 陪 审 员　　曲 怡 倩

人 民 陪 审 员　　郑 家 碧

二〇二一年四月二十二日

法 官 助 理　　王 晓 燕

书　记　员　　叶 荣 幸

编辑：Lucille

来源：同济知识产权与竞争法中心