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网络服务商引诱用户洗稿的定性及规制

文/深圳知识产权法庭

祝建军(二审承办人)

[裁判要旨]

网络服务商研发并向网络用户提供针对网络内容创作平台的洗稿软件，用户使用该软件能够将网络内容创作平台上的高点击量和热点文章进行聚合、搬运、智能重写、原创度检测和向自媒体平台上传。用户使用该软件并没有创作出新作品，其创作的内容在本质上是对原作品的抄袭。网络服务商引诱用户洗稿的行为，妨碍、破坏、干扰了内容创作平台的正常经营活动和经营秩序，使其服务质量降低、用户体验下降，违背诚信原则和公认的商业道德，该行为构成不正当竞争。对主观恶意重、侵权规模大的洗稿软件提供商，应加重判决其承担的侵权损害赔偿数额。

[案号]

一审：（2020）粤0305民初19052号

二审：（2021）粤03民终26107号

[案情]

原告：广东省深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯系统公司）、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）。

被告：上海新茶网络科技有限公司（以下简称新茶公司）。

原告腾讯系统公司、腾讯科技公司是企鹅号一站式内容创作平台的经营者，该平台上创作者创作的内容通过原告运营的看点快报、腾讯新闻、腾讯视频和QQ看点对外进行分发。原告经过努力经营，其企鹅号内容创作平台已具有较高的知名度。2019年1月25日，网易网站上刊登一篇报道，企鹅号创作者超300万。

原告提供百家号平台服务协议、搜狐号服务协议、腾讯内容开放平台服务协议等各大自媒体平台的服务协议，在内容创作及提供方面的政策均为：保护原创和高质量内容、鼓励内容输出、抵制抄袭洗稿。

被告新茶公司于2019年6月7日开始经营有专自媒体助手网站，有专自媒体助手软件为新茶公司唯一软件产品。该软件通过支持 35+家自媒体账号管理，可同时添加500+个账号，具有八大特色功能:1.30+自媒体平台支持，自媒体工具支持图文及视频发布；2.200+账号管理，多个账号实时切换，方便管理；3.一键内容同步，自媒体工具一键发布图文及视频；4.爆文系统，自媒体工具囊括全网最热文章视频；5.智能重写，人工智能图文重写工具，轻松创作；6.原创度检测，基于百度引擎全网检索，原创度测评；7.在线搜图，自媒体工具在线图库，配图简单；8.收益统计，统计发文收益，随时反馈数据。

被告的有专自媒体助手的上述八大功能属于紧密联系的一体化服务，其核心服务为：通过爆文中心浏览企鹅号等自媒体平台上的高点击量和阅读量作品；通过导入编辑功能将浏览到的作品复制、粘贴到有专自媒体助手软件；通过智能重写功能，对复制、粘贴的作品采用包括重写新标题、文章近义词和同义词替换、文章第一段增加摘要、文本内容调整等方式，进行伪原创；通过原创度检测，对智能重写的伪原创内容进行原创度检测；通过一键发布功能，将文章发布到用户想要发布的自媒体平台上。有专自媒体助手支持文章发布的平台包括企鹅号等17家自媒体平台；有专自媒体助手支持视频发布的平台包括企鹅号等25家平台；有专自媒体助手支持账号管理的平台包括新浪博客等9家平台。

2020年4月13日，原告通过公证取证证明，被告的网站向用户宣传、推广其有专自媒体助手软件服务，并向用户进行使用说明、指导。

被告通过其网站提供有专自媒体助手软件的下载，除此之外，天天下载、西西软件园、太平洋IT百科、极速下载站、华军软件园、PC下载网、星火软件网等网站均提供有专自媒体助手软件的下载。

原告认为，被告的有专自媒体助手软件的用户数量极其巨大。为证明该主张，2020年4月13日，原告的委托代理人通过网站在搜索栏中输入有专自媒体助手进行搜索，搜索结果中显示有专自媒体助手50万+的人都在用的自媒体一键发布工具。

根据上述事实，原告认为被告的行为构成不正当竞争，请求法院判令：1.被告停止通过有专自媒体助手软件聚合企鹅号热点文章，以及导入编辑、文章导入、智能重写和发布等系列功能对原告企鹅号等产品实施不正当竞争行为;2.被告赔偿原告经济损失及为维权支出的合理费用490万元。

针对原告的侵权指控，被告抗辩称，根据技术中立原则，其提供的仅是一种软件技术服务，该软件不具有洗稿的功能，其行为不构成不正当竞争。

被告为证明其涉案软件自2019年6月至2020年9月30 日期间盈利甚少，提交了被告2019年10月至2020年9 月30日财务报表。原告对被告提供的上述财务数据内容的真实性不认可，并公证取证被告在其网站是通过链接至第三方平台爱发卡（）销售其VIP。在一审开庭后再次通过被告网站提供的渠道进行核验，发现其又更换了第三方平台，使用的是91发卡网（）、910发卡网（）进行 VIP 收费销售，爱发卡网、91发卡网、910发卡网均无ICP备案信息。原告据此认为，被告利用无ICP备案的网站，不断变换收款方式，有严重的主观侵权恶意，且有规避财务、税务监管的嫌疑，向法院提出责令被告提交书证申请书，请求责令被告提交其通过爱发卡网（）、91发卡网(）、910 发卡网（）收款的财务数据以及其他第三方平台收款的财务数据。一审法院同意原告的申请，但被告未提交上述财务数据。

[审判]

广东省深圳市南山区人民法院一审认为，本案的争议焦点为：被告向用户提供有专自媒体助手软件的行为是否构成不正当竞争？如被告的行为构成侵权，应如何承担民事责任？

在市场经营活动中，为规范自媒体领域的竞争行为和维护竞争秩序，结合其行业特点和竞争需求，各自媒体平台均保护原创和高质量内容、鼓励原创内容输出、抵制抄袭。本案被告有专自媒体助手为其唯一软件产品，该软件有八大特色功能，其核心功能是围绕将30+自媒体平台的高点击量和阅读量的作品，通过导入编辑将浏览到的作品复制、粘贴到有专自媒体助手软件，通过智能重写功能实现文章近义词和同义词替换，通过一键发布功能将文章发布至用户想发布的系统平台。这种移花接木式的创作仍是抄袭。二原告作为企鹅号的经营者，经过长期投入大量的资金、技术、服务等经营成本，为自身建立了一定的市场竞争优势并获得一定的商业利益，原创和高质量内容必然带来关注度的提升，优质信息内容会带来更高的关注度，最终转换成商业利益。如果在企鹅号平台，通过洗稿的方式批量产生大量伪原创，必然破坏企鹅号平台生态系统良好的有序发展，降低该平台的流量和用户访问量，并给二原告的商誉带来负面影响。被告通过诱导宣传的方式，涉案软件为其唯一经营软件，该软件的核心功能也均围绕洗稿功能，被告的行为非单纯提供软件技术支持，而是违反自媒体行业公认的商业道德和行为标准，不利于网络环境的健康发展，构成不正当竞争。

综上，一审法院对原告关于判令被告停止不正当竞争行为的诉讼请求予以支持。关于侵权损害赔偿问题，本案证据不能确定原告的实际损失及被告的侵权获利，综合考虑被告主观恶意程度、侵权行为性质、后果等情节，酌定被告赔偿原告经济损失和维权合理开支20万元。南山法院判决：一、被告新茶公司立即停止有专自媒体助手软件中对二原告企鹅号等产品实施不正当竞争的行为；二、被告新茶公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告腾讯系统公司、腾讯科技公司经济损失及合理开支20万元；三、驳回原告腾讯系统公司、腾讯科技公司的其他诉讼请求。

一审宣判后，腾讯系统公司、腾讯科技公司、新茶公司均不服，提起上诉。腾讯系统公司、腾讯科技公司的上诉请求为：撤销一审判决第二、三项，改判支持其一审的诉讼请求。上诉理由为：新茶公司侵权恶意严重，获利数额大，一审判决赔偿数额畸低，请求全额支持其赔偿诉请。新茶公司的上诉请求为：撤销原判，重新改判。上诉理由为：有专自媒体助手软件不具有洗稿的功能，新茶公司的行为属于技术中立行为，不构成不正当竞争，请求驳回腾讯系统公司、腾讯科技公司的诉讼请求。

深圳市中级人民法院二审认为，新茶公司的行为构成不正当竞争。一审法院基于腾讯系统公司、腾讯科技公司的诉讼请求，责令新茶公司立即停止侵权，予以维持。

关于新茶公司应承担的损害赔偿责任问题，由于腾讯系统公司、腾讯科技公司与新茶公司均未提供腾讯系统公司、腾讯科技公司因新茶公司侵权受损或新茶公司因侵权获利数额的确切证据，故综合考虑以下因素：1.腾讯系统公司、腾讯科技公司经营的企鹅号等自媒体平台具有较高的知名度，流量大，获利程度较高;2.有专自媒体助手为新茶公司经营的唯一软件产品服务；3.新茶公司在其网站上广泛宣传、推广其有专自媒体助手软件服务，并对用户进行使用说明、指导；4.有专自媒体助手在众多软件平台提供下载服务,侵权规模大、范围广;5.在互联网中搜索新茶公司的有专自媒体助手，显示结果有专自媒体助手50万+的人都在用的自媒体一键发布工具；6.新茶公司提交的2019年10月至2020年9月30日财务报表明显失真，其通过不断变化第三方平台爱发卡、91发卡、910发卡等来获取收益，在法院责令其提交通过爱发卡网、91发卡网、910发卡网及其他第三方平台收款的财务数据时，新茶公司拒不提交；7.新茶公司侵权的主观过错程度较高；8.腾讯系统公司、腾讯科技公司为本案维权支付了律师费、公证费等合理开支。基于以上考量因素，一审判决酌定赔偿的数额明显过低，故予以改判，全额支持腾讯系统公司、腾讯科技公司要求新茶公司赔偿经济损失及维权合理费用490万元的诉讼请求。

[评析]

本案属于典型的网络服务商向用户提供洗稿软件引诱用户侵权，被认定构成不正当竞争的新类型案例。该案判决对网络服务提供商研发的新技术，是属于技术中立行为，还是属于引诱网络用户侵权的不正当竞争行为，进行了清晰界定，对同类案件的审判具有指引和参考作用。

一、洗稿行为的界定及危害

“洗稿”一词最早出现在新闻行业，指行为人在未经原创者同意的情况下，将新闻报道改头换面进行传播，使阅读者认为该篇新闻报道就是行为人撰写的原创成果。在目前网络环境下，洗稿充斥网络空间的各个领域。洗稿分为人工洗稿和智能洗稿两种方式。人工洗稿，顾名思义，是指由人进行的洗稿。智能洗稿是指通过智能软件等技术进行的洗稿，比如在互联网上出现的各种供网络用户下载使用的洗稿神器。洗稿在本质上是对原创内容的变相抄袭，在通常情况下构成著作权侵权。

目前，互联网上的洗稿方式已经从人工洗稿向智能洗稿发展，洗稿的对象从文字向图片、音频、视频等客体延申，洗稿的领域从新闻报道蔓延到数字出版的各个领域，洗稿手段从简单的同义词替换发展到多种升级手法。与之同时，参与洗稿的主体亦不断扩大，包括提供洗稿软件的网络服务商、网络平台、自媒体人等。

洗稿人未经许可将他人作品改头换面说成是自己的原创作品，该行为不仅侵犯了他人的著作权，使原创者的创作积极性受到挫伤，还相应地使原创生态环境遭受破坏。比如在自媒体创作平台经营领域，自媒体的知名度是根据其在平台上发布内容所获得的点击量、分享、评论、订阅量以及读者停留时长等指标进行量化统计，而自媒体洗稿人采用洗稿的手段获得大量流量，骗取平台补贴、广告分成、粉丝打赏或排名奖励，以获取不正当利益，这对自媒体平台的原创生态环境造成极大破坏。

二、网络服务商向网络用户提供洗稿软件的行为定性

本案涉及网络服务商研发并向网络用户提供洗稿软件，自媒体原创平台以不正当竞争将之起诉至法院，那么，网络服务商的行为该如何定性呢？

从著作权法的视角来看，网络服务商向用户提供洗稿软件的行为构成引诱侵权，该侵权属于间接侵权的一种类型。引诱侵权在我国民法上属于间接侵权的范畴，其直接的法律规范依据为：在我国民法典实施以前，侵权责任法第九条第一款规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。民法典延续了侵权责任法的规定，民法典第一千一百六十九条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。民法上的引诱侵权制度可以适用于著作权侵权领域。网络服务商引诱侵权是指网络服务商故意或有意地诱导或协助直接侵权行为人侵犯他人的著作权，而直接行为人在网络服务商的引诱下侵犯了他人的著作权，网络服务商作为引诱人与直接行为人应承担连带赔偿责任。

从理论上来说，著作权侵权分为直接侵权和间接侵权。所谓直接侵权，是指著作权的每一项权利都规制着一种特定行为，如果未经著作权人许可，实施受著作权专有权利规制的行为，而又缺乏权利限制等抗辩理由的，将构成对著作权的直接侵害。直接侵权的构成要件不以过错为条件，但过错是承担赔偿责任的前提。间接侵权是相对于直接侵权而言的，其是指行为人并未直接实施受专有权利规制的行为，其行为如果与他人的直接行为之间存在特定关系，也可基于公共政策的原因而被规定为侵权行为，并非因为其直接侵犯了专有权利，因此被称为间接侵权。

网络服务商构成引诱侵权的条件有三个：有引诱侵权的故意，实施了诱导行为，该诱导行为导致直接侵权行为发生。就本案来说，被告新茶公司研发并向网络用户提供有专自媒体助手洗稿软件，用户使用该软件能够将网络内容创作平台上的高点击量和热点文章进行聚合、搬运、智能重写、原创度检测和向自媒体平台上传。用户使用该软件并没有创作出新作品，其创作的内容在本质上是对原作品的抄袭。从上述事实来看，被告新茶公司研发有专自媒体助手软件的目的就是向用户提供洗稿软件，主观恶意明显。被告新茶公司通过网站向网络用户宣传该软件，教用户如何使用该软件并向用户提供该软件，其在客观上实施了诱导用户使用该软件从事洗稿行为。被告新茶公司在网站链接中宣称有专自媒体助手软件有50万+的人在使用，这说明有大量用户在使用该软件从事洗稿行为，被告新茶公司的诱导行为导致直接侵权行为发生。如此一来，被告新茶公司向网络用户提供有专自媒体助手洗稿软件的行为构成引诱侵权。

从反不正当竞争法的角度来看，网络服务商向网络用户提供洗稿软件的行为构成不正当竞争。反不正当竞争法从两个角度制止不正当竞争行为，即制止不公平竞争行为和保护商业或技术成果。对于那些公认的不正当竞争行为，反不正当竞争法将其直接列举出来，作为类型化的不正当竞争行为予以固定；对于其他的不正当竞争行为，则是通过一般条款或一般原则予以认定，其中包括在长期的司法实践中进行经验性归类，形成事实上的受到规制的不正当竞争行为。在这种情况下，主要是基于反不正当法的一般条款来进行调整，具有较大的弹性空间，主要立足于制止确属不公平的竞争行为。

目前我国反不正当竞争法第二条和第十二条分别规定了反不正当竞争法一般条款和互联网一般条款。从本案来看，本案不适用反不正当竞争法第十二条互联网一般条款。当适用反不正当竞争法第二条一般条款处理案件时，尽管该条款可以用于维护市场公平竞争，但同时应注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。适用反不正当竞争法一般条款须同时满足三个条件：法律对某种行为未作出特别规定；其他经营者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害；该行为违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。

从本案来看，原告腾讯系统公司、腾讯科技公司是企鹅号内容创作平台的经营者，该平台上创作者创作的内容通过原告运营的看点快报、腾讯新闻、腾讯视频等对外进行分发。原告经过努力经营，其企鹅号内容创作平台已具有较高的知名度。原告网络内容创作平台上丰富的创作内容和信息吸引大量网民浏览阅读，该平台网站的流量为其带来竞争优势和经济利益，该竞争利益受我国反不正当竞争法保护。百家号平台服务协议、搜狐号服务协议、网易号媒体开放平台注册协议、腾讯内容开放平台服务协议等各大自媒体平台协议均倡导和要求在平台上进行原创内容创作，抵制和打击内容抄袭，以向网民提供原创和高质量的内容和信息，保障和维护自媒体领域有序的市场竞争秩序。

被告新茶公司研发并向网络用户提供针对网络内容创作平台的洗稿软件，用户使用该软件能够将包括原告企鹅号等内容创作平台上的高点击量和热点文章进行聚合、搬运、智能重写、原创度检测，并可以向包括原告企鹅号等内容创作平台进行上传。用户使用该软件并没有创作出新作品，其创作的内容在本质上是对原作品的抄袭。被告新茶公司提供洗稿软件引诱用户针对包括原告企鹅号等内容创作平台进行洗稿的行为，妨碍、破坏、干扰了这些内容创作平台的正常经营活动和经营秩序，使其服务质量降低、用户体验下降，违背诚信原则和公认的商业道德。该行为满足适用反不正当竞争法一般条款的三个条件，应认定被告新茶公司向用户提供洗稿软件的行为构成不正当竞争。

三、网络服务商提供洗稿软件应承担的民事责任

因被告新茶公司的行为构成不正当竞争，法院基于原告腾讯系统公司、腾讯科技公司的诉讼请求，责令被告新茶公司立即停止不正当竞争行为。

关于被告新茶公司应承担的侵权损害赔偿责任问题，由于原告与被告均未提供原告因被告侵权受损或被告因侵权获利数额的确切证据，故一、二审法院均采用法定酌定赔偿方式，判决被告应向原告承担的侵权损害赔偿数额。一审综合考虑被告主观恶意程度、侵权行为性质、后果等情节，酌定被告赔偿原告经济损失和维权合理开支20万元。二审考虑到新茶公司主观恶意重、侵权规模大、侵权获利数额大等因素，全额支持腾讯系统公司、腾讯科技公司要求新茶公司赔偿经济损失及维权合理费用490万元的诉讼请求，对一审酌定判决赔偿的数额予以改判，是妥当的。

(案例刊登于《人民司法》2022年第14期)