建设工程施工合同实质性内容条款的理解与适用（二）

内容来源：最高人民法院《新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》

在理解“合同实质性内容”时，还应当注意以下三点:

1.合同实质性内容不是指合同的主要条款

合同的主要条款是指合同必须具备的条款。欠缺主要条款任何一项，合同就不能成立。《民法典》第四百七十条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量等。合同的主要条款，有的是由法律直接规定的，如借款合同中

有关借款币种的条款；有的是由合同的性质决定的，如买卖合同标的物价款的条款；有的则由当事人的约定而产生，如演出合同中的演员条款。法律规定或者合同性质决定的主要条款决定着合同的类型，并确定了当事人各方权利义务。由当事人约定而形成的主要条款，一般

不能决定合同的类型。除法律另有规定或者当事人另有约定外，合同的主要条款包括合同主体即当事人名称或者姓名、标的和数量三方面的条款。通常情况下，当事人达成的任何协议只要包括这三方面的内容，即可认定合同成立。合同具备主要条款而欠缺其他内容的，当事

人可以协商补充，也可以依照合同法律制度规定或者解释规则予以补充。

2.合同实质性内容不等同于构成新要约的内容

《民法典》第四百八十八条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺的内容必须与要约的内容完全一致，不得做任何更改，是英美法系与大陆法系两大法系一致的原则;否则视为新的要约。但在解释上也并非铁板一块，因为现实中的承诺往往不是简单地回答“是”或者“同意”，承诺是否与要约完全一致，也是需要进行判断的。承诺在形式上虽然对要约内容有变更，但实质上并没有变更的，仍然可以认为与要约一致，承诺仍为有效。比如，与要约的主要内容意思一致，仅就要约的附随事项附以条件或者作出其他变更，承诺仍为有效。要求承诺与要约的内容绝对一致，不利于合同的成立，不利于鼓励交易。现在英美法系也突破了所谓的镜像原则。例如，《国际货物销售合同公约》第十九条第三款规定:“有关货物的价格、付款、货物的质量和数量、交付地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发盘的条件。”但是，除了列举的这些内容，其他内容如合同的标的、合同所适用的法律等是不是实质内容?就列出的项目而言，是否任何一点改变就是实质性改变呢?《国际商事合同通则》第二百一十一条也规定了实质性改变合同构成反要约，但没有具体规定什么条款是实质性条款。通常认为，什么能构成实质性变更，对此无法抽象确定，必须视每一笔交易的具体情况而定。如果添加条款或者改变条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间、一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题，则通常(但不是必然)构成对要约的实质性变更。对此应予考虑的一个重要因素是，变更条款或差异条款在有关的贸易领域中必须是常用的，而不能出乎要约人的意料之外。《民法典》第四百八十八条对合同的实质性条款作了列举,但实质性条款不限于所列各项。如对法律适用的选择也应是实质性的条款。《民法典》第四百八十八条所列实质性条款在实际交易中还需要就个案进行具体分析。不同的合同类型，实质性条款并不完全相同。

3“实质性内容”不是指《民法典》第七百九十五条规定的建设工程施工合同的主要内容

《民法典》第七百九十五条规定:“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”该条列明了建设工程施工合同应具备的主要内容，这些内容显然不能都认定为《招标投标法》第四十六条第一款所规定的“实质性内容”。合同法律规范多数为任意性规范而非强制性规范，《民法典》第七百九十五条就是典型的任意性规范。该条中有关技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等内容，均可以由招标人与中标人根据实际情况协商确定，并非所有的建设工程施工合同都必须约定清楚。