作 者: 侯镇虎 山东荆河律师事务所

（本文获枣庄市律师协会2017年度优秀论文二等奖）

内容摘要:诚实信用原则的含义以及在民法中的具体体现，各种观点对诚实信用原则的理解。诚信原则的内涵特征以及各种学术观点。诚信原则在民法、合同法中的地位以及和其他法律原则的关系。诚信原则的功能及在合同法中的体现。诚信原则在司法领域中运用时产生的问题。对我国诚信原则研究现状的综合评价。

关键词: 诚实信用 帝王条款 司法应用

正文：所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实守信，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。我国《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同角度加以了规定，各国学者亦对其从不同角度加以深入研究，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行的领域，有学者提出“确立诚实信用原则系属帝王条款，君临全法域之基本原则。”

一、诚信原则的一般理论

（一）诚信原则的内涵及本质

关于诚信原则的内涵，主要有以下四种学说：1、一般条款说。该说认为诚信原则乃外延不确定的但具有强制力的一般条款。其作为一般条款来指导当事人正确进行民事活动，来授予法官自由裁量权以填补法律空白。2、双重功能说。其认为，究其本质，诚实信用原则，由于将道德规范与法律规范合为一体，兼具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人间的权利义务关系。也就是说诚信原则具有法律调整和道德调整的双重功能。3、利益平衡说。诚信原则要求民事主体当以善意心理状态从事民事活动，行使民事权利，履行民事义务。在进行民事活动，履行民事义务时，既要维系各方当事人的利益平衡，还要维系当事人利益和社会利益的平衡。即诚信原则谋求的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现，有赖于人们以诚实之心理善意的行使权利，履行义务，并通过法官之公正的创造性的司法来最终加以维护。4、语义说。其认为诚信原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈，恪守信用的要求。亦有人认为还有“衡平说”一说。但笔者认为“衡平说”实际上只是“利益平衡说”在司法领域的延伸。所谓“诚信原则是掌握在法官手中的衡平法” 只不过是说，在司法中法官须依诚信原则通过对当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之判决。

笔者个人认为“语义说”有望文生义之嫌，并且只看到了诚信原则对在民事活动的指导意义，而并未看到其对司法活动的巨大价值意义，从而将诚信原则的指导功能限制在了一个较窄的范围内。而“双重功能说”与“利益平衡说”是从不同角度对“一般条款说”的延伸性解释，“双重功能说”从功能的角度揭示了作为一般条款的诚信原则的内涵，而利益平衡说则是从作用机制的角度阐释诚信原则的内涵。因此，笔者个人认为将诚信原则的内涵界定为“外延不确定的强制性一般条款”更佳。

（二）诚信原则的特征

诚信原则首先是一道德规则，是道德对人的要求。而这一道德以善良和公平为内涵，其希冀人们通过对其的遵守来实现社会个体间，以及社会个体与社会整体间的利益平衡。但由于道德约束力的微弱，加之法律其本身滞后性与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性的矛盾的突现，使得一方面需要将诚信原则上升为法律规则来加强其约束力，而另一方面需要在法律中引入道德规则来增强法律的应变性。因此诚信原则便顺其自然的被引入到法律中，实现了道德观念的法律化。而正因为诚信原则是道德的法律化，因此我们在发掘诚信原则的内涵时，就要回到其本源加以思考。作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的，要求人具有诚实的品德和信守自己的承诺，它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚信原则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为解释和补充法律的原则，以克服法律所具有的不确定性，因此，它是有条件的、有限度的。

（三）诚信原则的地位

诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王条款”之地位无庸置疑，但如若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。

首先，学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系，向来有不同主张：1．诚实信用系原则，权利滥用禁止系违反诚信原则之效果，因此，运用于具体事件时，可重复适用，认为“……依诚信原则，属权利滥用……”。2．诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之指导原理，权利滥用禁止法理，并不受诚信原则之拘束，而应就各个具体场合加以处理。3．诚信原则乃债权法之原则，而权利滥用禁止则为物权法之原则。4．诚信原则系支配契约当事人间之特别权利义务关系，而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关系。5．诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止为对社会关系之法理。笔者认为上述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行使权利的行为，其是为法律所不允许的。由此可见，禁止权利滥用原则乃诚信原则的发展和延伸，其实际上只不过是诚信原则的具体化，是诚信原则在权利行使领域的具体作用的体现。

其次，在诚信原则与善良风俗原则的关系方面，虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道德准则，而善良风俗系家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。可见，善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充，其有效规制了诚信原则无法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别，二者亦有相互重叠交叉之处，只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面，而诚信原则则更侧重于市场交易基础之方面。

再者，诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。而诚信原则乃意思自治原则之修正，之补充，其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属，风险之负担，从而实现实质之公平，维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。

同时诚信原则本身即内涵公平正义之观念，因此可以说公平原则与诚信原则具有同等之价值内涵。由此可见，诚信原则乃民法的最高指导原则，是民法原则的“原则”，可谓之民法之“帝王条款”。诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。

（四）诚信原则的功能

各国学说普遍认为诚信原则具有以下三个功能：1、指导当事人行使权利，履行义务的功能。2、解释、评价和补充法律行为的功能。3、解释和补充法律的功能。涉及两个利益关系，当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系，诚信原则的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。而于合同法中认为诚信原则具有三个重大的经济功能：首先，合同法诚实信用原则是对参与商品交换的各方当事人真诚守信地履行交换义务的法律规定，是交易安全的基本保证。　其次，实信用原则通过平衡合同当事人及其与社会之间的利益而实现其经济功能。再次，诚实信用原则具有降低交易费用的经济功能。

综合上述观点，笔者经过具体研究认为诚信原则应具有如下三个功能：1、衡平功能，即均衡当事人之间、当事人与社会之间利益关系，重新分配风险，特别是交易风险负担的功能。其实际上就是允许法官通过价值补充来重新均衡利益关系，以谋求个案之公平。2、解释功能。诚信原则解释功能的发挥突出表现在司法领域。法官通过对事实和法律依诚信原则来加以解释，以阐明事实之应有的法律含义，以及法律应有之价值含义，从而使案件得到公正之裁决。我国《合同法》125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”同时由于诚信原则本身内含法律之公平正义之价值，因此在对有关模糊性、不周延的法律规定解释时，也应依诚信原则加以解释，并通过这一解释来达到法律具体化之目的。3、立法功能。尽管大陆法系国家不承认“法官造法”之功能，但实际上现代意义上的诚信原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权，由此形成立法机关和司法机关二元的立法体制。因此，一方面诚信原则实际上发挥着“造法”之功能，不断发掘法之应有含义，不断补充法律之漏洞；另一方面即使其立法之功能未得到国家之认可，但依诚信原则所形成的大量判例也势必将影响将来之立法，或推动立法活动之开展，或为未来之立法提供大量丰富而翔实的第一手资料。

二、诚信原则在司法领域中的应用

诚信原则在司法领域中的应用向来是学界研究的重点之一。学界一般认为，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性，意味着承认法官的自由裁量权。诚信原则是未形成的法规，它是白纸规定，换言之，是给法官的白纸委任状。是将道德规则与法律规则融合为一体，因而同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律获得更大的弹性，法官因而享有较大的公平裁量权，能够排除当事人意志自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。实际上，立法者和法学家的艺术之一就在于在以下两个方面之间谋求平衡：一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实践的指引；另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而不致于成为仅能适用于少数以至个别案件。可以说法律自其产生之日起，由于其概括性的特点，就必然导致其在与充满个性的个案结合时无法完全切合，同时社会的不断进步性与法律的稳定性需求产生的矛盾使得法律总是滞后于社会。并且法官在适用法律时也不是机械的工匠，其需要在解释法律条款的基础上进一步深刻理解法律之本来含义。而通过诚信原则授予法官自由裁量权正是调和上述矛盾，阐明法律之真正含义，最终达到公正司法的最佳途径。但是，一方面法官在运用诚信原则进行自由裁量时有一定的限制，即：1、禁止“向一般条款的逃避”。即在适用法律具体规定与适用诚实信用原则均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则。2、类推适用等漏洞补充方法应优先适用。即若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充，且所得结果与适用诚实信用原则相同时，则应依类推适用等方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。3、禁止“法律的软化”。即对于某一案型，虽无法律规定，但能依类推等补充方法予以补充的，即使其所得结果与适用诚实信用所得的结论相反，亦应依类推适用等方法补充法律漏洞，而不得适用诚实信用原则。4、笔者认为，诚实信用原则适用之第一前提乃具体法律规定的适用导致价值判断的不明，如价值判断明确而适用诚实信用原则则会破坏法律的稳定性；另一方面，笔者认为依诚信原则授予法官自由裁量权实际上亦是对法官自由裁量权行使的一种限制，即法官必须依诚实信用原则之价值观念来分析案情，适用法律，得出公正之裁决，而不能掺杂入其它任何之价值观念、感情、好恶之成分。

同时笔者认为，我国学者在研究诚实信用原则在司法领域中的应用时，往往只注重诚信原则对实体权利义务的影响，而忽视了诚信原则对程序性权利义务的影响，特别是有关证据方面权利义务的影响。司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。由此可见，诚信原则在对举证责任的分担方面发挥着巨大的作用。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对此亦作出了相关规定，如第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”然而遗憾的是我国学者对此问题缺乏系统完整的研究，而往往只过分关注于诚信原则对实体权利义务的影响，但实际上法官自由裁量权也包括对程序性权利义务特别是举证责任的分配。

三、对我国诚实信用原则研究现状的综合评价

综合看来，我国学者对诚实信用原则的研究经历着一个不断深化的过程，由最初的陈述型研究逐步转化为发现型、阐释型研究。经过多年之研究，研究成果堪称丰富，但笔者认为尚存在以下几个方面的问题：

（一）诚信原则研究的误区

1、理论形态的研究，缺乏与个案的结合。我国学者大多只是在理论领域对诚信原则加以探讨，只是不断从理论渊源中去发掘诚信原则之内涵。这一方面使诚信原则之内涵过于抽象，另一方面极有可能导致诚信原则在司法中的滥用。有学者认为，我国之所以缺乏对诚信原则的案例研究，一方面是由于依诚信原则裁决的合同案件十分稀少，法学界在判例的探讨上处于“巧妇难为无米之炊”的尴尬境地；同时，我国法学长期以来深受理性主义法学的影响，强调概括总结而忽略分析观察，对仅有的一些案例未见深入透辟的研究。然而只有与个案结合才能将诚实信用原则的内涵具体化，并且实际上国外，无论是大陆法系国家还是英美法系国家其有关诚信原则的许多具体规则便是从个案中总结而来的。只有通过对众多案例的分析比较，才能不断丰富明确诚信原则的内涵，才能在司法活动中指导法官正确运用诚信原则，防止诚信原则的滥用。

2、重复性研究。在我国学界有关诚信原则的文章中有不在少数的文章是对诚信原则某些问题的重复性论述，仔细阅读还可以发现其文章中某些观点只是对某些著名学者观点的变换式的表述。这里需要区分的是重复性研究和反复性研究。重复性研究只是简单的对他人观点内容的再表述，其并无任何新意，对学术之发展亦无太大之推动作用；而反复研究是对同一问题的不断的反复深化研究，是对该问题的不断深化阐释。由此可见反复性研究区别于重复性研究，其有助于学术之进步。重复性研究在我国突出之例即为，部分有关诚信原则的文章都花上大半篇幅去简单陈述诚信原则的概念和历史发展历程，尽管其文章主题是诚信原则的功能、适用范围或其它。其实诚信原则可供研究之问题尚存很多，即使是被他人研究过的问题也尚有有待继续深化研究之必要。如诚信原则之比较原则、诚信原则之案例研究、主观诚信的问题等等都是值得深入研究之领域。重复性研究既无助于学术之进步，又浪费大量之研究的人力物力资源。

（二）诚实信用原则研究的盲点

实际上由于我国对诚实信用原则的研究时间较短，研究资源有限，因此我国诚信原则研究的盲点或者尚未深入研究的领域还不在少数，如上面提到的诚信原则之比较原则、诚信原则之案例研究、主观诚信的问题等等。由于篇幅所限，在此处笔者仅就笔者感兴趣的两个问题做一简单论述。

1、诚实信用原则对立法的作用问题

学界通说认为诚信原则对守法、司法具有巨大之指导功能，但学者们往往忽视诚信原则对立法的作用。但其并未对其进行系统完整的论述，而且实际上其也并未解释诚信原则在我国法制环境下如何发挥其对立法的巨大作用。诚然我国不承认“法官造法”之功能，但实际上法官在司法过程中却扮演着一个“法律发现者”的角色。法官不断将概括的法律具体化，将不周延的法律完备化，将不公正的法律修正化，不断法的真正价值含义，而这一切法官都必须以诚信原则为基准，以此作为发现法律的指针和定向标。一方面，立法者本身作为一个精通法学者，诚信之思想必将深入其内心。于我国之现状，市场经济之稳定快速发展有赖于诚信之确立，因此诚信无疑是立法者在制定法律时必须予以考虑的重要价值目标；而另一方面，依诚信原则而产生之大量判例必将为立法者提供丰富的立法资料，而这些资料也必将或多或少的、直接间接的被纳入新的法律之中。综上所述，诚信原则对立法之作用显而易见。

2、诚实信用原则的适用范围问题

诚实信用原则于私法之中的“帝王条款”之地位无庸置疑，但诚信原则是否适用于公法领域在学界中尚存争议。实际上对此问题即使于国外学术界也尚存争议，存在肯定说和否定说两种学说，而肯定说又分为：1、由私法类推适用的理论；2、一般的法律思想之理论；3、由法的本质来观察之理论。其中一般的法律思想之理论为主流观点，其认为诚信原则乃私法与公法之共有的一般法律原则，即使公法未明文规定，诚信原则也潜在存在于其中，其之所以未明文规定只是由于私法对其发现较早。在此笔者并不想给诚信原则是否适用于公法下一个定论，但笔者认为至少诚信原则应适用于经济法之领域，理由如下：

首先，诚实信用是市场经济活动中形成的道德准则。那么也就是说诚信原则的作用范围应及于市场经济活动之整体。而市场经济活动理应包括微观经济活动和宏观经济活动，于微观经济活动中，诚信原则主要作用于社会个体之间的经济活动，以确保市场经济活动的安全性；于宏观经济活动中，诚信原则作用于国家与个体之间的经济活动，以确保国家经济协调行为的正当合理性，并以此来影响微观经济活动。

其次，诚实信用原则通过协调个体利益之间，个体与社会之间利益关系来达到利益之均衡，而这正是经济法所欲达到的目标之一，即通过利益风险的合理分配来达到整个经济体系的均衡性。由此可见诚信原则完全可以作为经济法的基本原则来发挥其在经济活动中利益协调的功能。

再者，某些经济法与民法具有一定的相似性，例如：由反不正当竞争法和反垄断法构成的现代竞争法是国家干预市场经济的产物，因而一般认为是经济法的重要内容。但其中的反不正当竞争法与民法却有着非常直接的渊源关系，因为市场竞争关系也是平等主体之间在市场交易中产生的，也是一种商品经济关系。并且实际上我国《反不正当竞争法》　第2条就规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”那么完全可以把诚信原则引入到这些经济法中，用以弥补这些法律规定的不足，以有效规制市场经济条件下多样化的经济活动。

最后，诚信原则亦是防止经济管理机关权力滥用，保证权力正确行使的有效手段。例如我国《税收征收管理法》第52条规定：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”这一条规定就体现了依据诚信原则保证经济管理机关行使权力的公平合理性，以及对纳税人的信赖利益的保护。

参考文献：[1] 梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《法学研究》1994年第2期。

[2] 王伯庭主编：《民商事重点难点问题解析与适用》，吉林人民出版社2001年版。

[3] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，台大法学 丛书1991年6版。

[4] 参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一 问题 ——以罗马法为中心》，载《人大复印资料－民商法学》2002年第3期。

[5] 参见徐国栋：《诚实信用原则二题》，载《法学研究》2002年第4期。

[6] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。

[7] 孟勤国：《置疑帝王条款》，载《法学评论》2002年第2期。

[8] 孟勤国：《置疑帝王条款》，载《法学评论》2002年第2期。

[9] 崔栓林：《对“质疑”的反思》，载《法学》2000年第8期。

[10] 徐国栋：《诚实信用原则的概念及其历史沿革》，载《法学研究》1989年第4期。

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