物权法逻辑中，汉译common

文/李云亮

近日，中国人民大学社会与人口学院李丁副教授，领着他的研究生陈昕怡、高宇晨，汉译了联合国数字图书馆一份馆藏文件：

Guidelines on the management and ownership of condominium housing。[1]汉译为：《区分所有住宅的管理和所有权指南》。

首先，要肯定的是，名词condominium，在condominium housing词组中作为定语，汉译为“区分所有”，甚为妥当。

condominium当定语，如果汉译为“区分所有权”。此文件又有词组Condominium Ownership（18个），又该如何翻译？

condominium与Condominium Ownership，皆翻译成“区分所有权”，那就太没文化，太胀眼了。

在区分所有法律制度中，condominium是一个常在、常用的英文关键词。对condominium有正确汉译，可以看见译者对该词毫不含糊的理解。

汉文化的现代法律概念，皆西法东渐而来。不能不研究西法词语释义的汉译抉择。

在区分所有法律制度中，还有一个常在、常用英文关键词，common。

common在《元照英美法词典》中为形容词时，其1释义为；公共的；共有的；共用的。[2]

香港回归之后，香港法例电子版，有英汉双语对照文本可看。香港各法例中，Common当定语用之频繁，其汉译也会对内地学者说话行文有影响。

比如，香港《建筑物管理条例》“第1部分 释义”：将common parts汉译为“公用部分”。

在此，common当定语，又出了第四个释义：公用的。

那么，在区分所有法律制度中，common当定语，释义有四：公共的；共有的；共用的；公用的。如何择其一而汉译用之为妥，需要思考有据。

区分所有法律制度，是物权法逻辑的一个分支，不论它是否特别分支。

物权法逻辑有一个帝王概念——所有权。又称自物权。

所谓所有权是物权法逻辑的帝王概念，是说物权法的其它权利，都是所有权（自物权）的派生权利、封疆权利。

现在法学界说物权法时，大谈权利束。还大谈权利束中各项权利平等。那都是胡扯。

物权法逻辑各项权利不可能平等。因为，所有权是物权法逻辑的母权利。其他各项派生权利都要眼睛向上看其母权利。

区分所有法律制度，也要尊重所有权，这个物权法母权利。

回过头，再看区分所有法律制度中，common当定语，有四个义项：公共的；共有的；共用的；公用的。如何择其一用以汉译为妥，需要思考有据。

据在何处？

就在物权法所有权（自物权）对世的四个特定性上：特定物，特定物主，特定所有关系，特定物的特定边界。

common当定语用，其汉译，在区分所有法律制度中，不能须臾离开所有权（自物权）对世的四个特定性隐喻。

common当定语，公共的；共有的；共用的；公用的，四者依两个词头，“公”与“共”，可分两组。

1、公共的，公用的；2、共有的，共用的。

显然，“公用”是“公共”派生的下位概念。同理，“共用”是“共有”派生的下位概念。

可是，“公共”与“共有”，语言不对称，有一点别扭。

别扭可以释正。

在汉语词典中，“公共”有释义：属于全社会的；公有公用的。[3]

也就是说，汉语之“公共”与“公有公用”相通。

将“公有公用”与“共有共用”二者比较，语言形式就对称了。

然后，重点比较“公有”与“共有”这两个上位概念之区别所在。

2009年，我开始主持《现代物业》杂志的另一个专栏，“李云亮说文解字”。

2010年，我曾撰文“公有与共有（上）”与“公有与共有（下）”。

现将“公有与共有（上）”有关文字转载如下：

“公有与共有不同。在所有权制度中，公有主体开放，公有关系存续中其成员不可请求分割公有物；共有主体封闭，共有成员可随时请求分割共有物。所谓共有主体封闭指其成员特定，共有成员与共有财产份额一一对应。共有成员结婚生子，共有主体不会因新生儿身份自动增其为共有人。所谓公有主体开放，指公有成员不特定，公有成员与公有财产无一一对应的份额关系。全民所有制和农村集体所有制公有成员结婚生子，公有主体会因新生儿身份自动增其为公有成员。”[4]

在这段文字中，公有与共有之不同，在于公有权利主体不特定：公有内部成员权利人数，生可增，死可减；

共有权利主体特定：共有内部成员权利人数，生不增，死不减。

又所谓共有权利人数封闭，也是生不增，死不减；公有权利人数不封闭，是生可增，死可减。

直言之，

全民所有制和农村集体所有制，权利主体不封闭。即，全民所有和农村集体所有之公有内部成员，法律权利人数非有限数。实为不确定数。权利人数，生可憎，死可减。

区分所有住宅小区业主共有，权利主体封闭。即，区分所有住宅小区共有内部成员，法律权利人数为有限数。实为确定数。权利人数，生不增，死不减。

以物权法所有权（自物权）对世的四特定原则（特定物，特定人，特定所有关系，特定物的特定边界），关于区分所有住宅小区的法律制度，就不应该出现“公”字头概念。

“公”字头权利概念，权利主体不特定，不符合所有权法律原则。

以此思考为据，英文common作为定语，在物权法逻辑中，针对所有权（自物权）而言，权利完美的汉译，就只能是“共有”了。

那么，香港《建筑物管理条例》“第1部分 释义”：将common parts汉译为“公用部分”，是否不当？

的确不当！

不过，对于香港法律而言，它属于英美法系法律。英美法系法律，是判例法解释成文法。英美法系成文法概念并非严格的逻辑概念。更重要的是看法官怎样解释其成文法概念。

而对于内地法律而言，它属于欧陆法系法律。欧陆法系法律是成文法规定并解释判例。欧陆法系成文法是逻辑严格概念。法官不能自行解释成文法概念。

严格地说，现在我们的最高人民法院在解释“业主的建筑物区分所有权”制度，篇幅之大，字数之多，已经有造法之嫌了。

为此，中国内地物权法学，更要严格尊重物权逻辑概念。不能心随英美法系法律概念四处游走。比如，不能不加辨识地使用香港法例双语的汉语概念，而无知是否恰当。

在区分所有住宅小区里，就所有权（自物权）而言，要表达业主的完整权利，只有“共有”和“专有”，且先“共”后“专”。如果以“共用”表达业主共有权利，那就不完美了。

也就是说，将common parts汉译为“公用部分”，在香港可以。在内地，对于业主权利，将common parts汉译为“公用部分”，就是一个十分含糊的概念了。

在内地，凡关于业主自物权的论文，将common parts汉译为“公用部分”，就有偷梁换柱之嫌。即使将common parts汉译为“共用部分”、“共同部分”，都有弱化业主权力（power）之嫌。不可取。

在《民法典》“第六章 业主的建筑物区分所有权”制度中，“第二百七十四条……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”

此话不妥。

哪怕说“建筑区划内的其他共用场所、共用设施和物业服务用房，属于业主共有”，也比“公共场所、公用设施”强。

最好是“建筑区划内，以下属于业主共有：……”详细列举为妥。

“公”与“共”，对于物权法而言，不是同一逻辑范畴里的东西，不能混淆搭配使用。

或者说，“公”字头的“公共”、“公用”、“公有”，都不是物权法学概念，而是社会学概念，用之宜慎。

注释：

[1] UN. ECE. Working Party on Land Administration. Real Estate Market Advisory Group．Guidelines on the management and ownership of condominium housing[M/OL]．联合国数字图书馆馆藏馆藏，资源类型 > 文件和出版物 > 出版物．2019[2021-12-10]．．

[2] 薛波．元照英美法词典[M]．北京：法律出版社，2003：259．

[3] 周斌．新华汉语词典[M]．北京：商务印书馆国际有限公司，2004：427．

[4] 李云亮．公有与共有（上）[J]．现代物业，上旬刊，2010（1）：96．

2021-12-11