商业宣传＞商业广告＞《广告法》调整的广告，但是遇到如何确定《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的适用范围，什么是商业宣传，什么是商业广告的问题，在对具体违法行为的定性上，还是会产生诸多争议。

一、同是虚假不实的宣传内容，适用《广告法》和《反不正当竞争法》罚款额度差别巨大

《反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”

《广告法》第八条“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。”第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”

第五十五条“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

从上面的法条内容，我们可以得出这样的结论，同是虚假宣传的内容，如果适用《反不正当竞争法》起步罚款是二十万元，如果是适用《广告法》，则可高可低，关键点在“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”，举一个例子，如果适用《广告法》，广告费用实际只有一千元，按广告费用的五倍，罚款应是五千元。而如果适用《反不正当竞争法》，一千元的宣传费用，执法者就可以不考虑这个基数，罚款直接按二十万元起步。

例如，2020年，杭州市公布的虚假违法广告公告(2020年第1期)中“杭州福腾电子商务有限公司企业品牌互联网广告违法案”就引起了适用之争，具体案情为：当事人在其公司网页上开展自身宣传，展示“电商行业领军品牌、中国消费者可信赖企业”等 8张荣誉证书，并宣称其合作伙伴有“新浪、华为、中兴、CCTV证券资讯…淘宝、拼多多、京东、苏宁易购”等，上述荣誉牌匾均来自互联网，其合作伙伴也基本为虚构。当事人上述行为，构成《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款规定的虚假广告行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，2020年3月，杭州市市场监督管理局西湖风景名胜区分局作出行政处罚决定，责令当事人停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并处罚款12000元。

杭州福腾电子商务有限公司企业品牌互联网广告违法案，此案如果适用《反不正当竞争法》第八条和第二十条的规定，杭州福腾电子商务有限公司所面临的就是二十万以上的罚款。

当然也有例外，如果广告的费用很高，则可能出现适用《广告法》的罚款额度远超适用《反不正当竞争法》的案件。如某地原工商局认定一家经营者的广告费用为250万元，最后处罚额度高达1250万元（虽然最后被行政复议撤销处罚决定）。从罚款的角度讲，同是虚假宣传，广告费用投入低的经营者倾向于被适用《广告法》，而广告费用投入高的经营者则倾向于被适用《反不正当竞争法》。

罚款的幅度差别，一直是违法经营者和执法部门对案件适用《广告法》还是适用《反不正当竞争法》存在分歧的原因之一。在1993年的《反不正当竞争法》第二十四条规定“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”不仅仅起罚点低，只有一万元，还是“可以”的选择。从办案方便程度和自由裁量的角度看，执法人员也有在难以界定商业广告、难以核算广告费用时，有选用《反不正当竞争法》的倾向。但是2018年新修订的《反不正当竞争法》将对虚假宣传的起罚点提高到二十万元，加之纪检监察等对《行政处罚法》第二十七条有关从轻、减轻、免除行政处罚的监督更为严格，所以行政执法部门一旦使用《反不正当竞争法》就基本上是二十万元起罚，被行政相对人提起行政复议、行政诉讼的风险增加，使执法人员对适用《反不正当竞争法》也有所顾忌。

二、商业广告的定性和范围并不清晰且存在诸多争议

按照《广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《反不正当竞争法》第二十条规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”但是什么是广告，并且符合商业广告的要求？如何定性和如何界定范围，《广告法》的规定过于原则，“通过一定媒介和形式直接或者间接地”这样的表述，从理论上可以涵盖一切的商业宣传行为，并且由于《广告法》中，广告主、广告经营者和广告发布者可以三合一，在一定程度上，又使认定违反《广告法》的权力泛化。如果经营者在自建的网站上进行公司的宣传，就可以被认定为间接宣传自己所推销的商品或者服务，如前面提及的杭州福腾电子商务有限公司企业品牌互联网广告违法案，在一定程度上就是在这样的理论支持下的处罚结论。

商业广告中还包括户外广告、包装物广告，如方便面包装上的代言人形象和配料大比例的展示图就属于包装物广告。从总体上讲，符合商业广告范围的商业宣传所占的范围较大。即使在国家法定要求的标签上，如果出现了虚假标注的情况，也可能适用《广告法》，如食品标签的配料表，这是国家对预包装食品的要求，在配料表中，出现了成分上的虚假标注，按照《广告法》第二十八条的规定“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；”而《反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”两条的具体内容基本是一样的，核心的区别仍然是按商业广告划分。

三、执法者在适用《广告法》与《反不正当竞争法》时的实用主义倾向

鉴于商业广告和商业宣传的难以定义和明确界线，在对虚假广告（宣传）的执法中，执法者为避免行政行为被撤销、行政诉讼败诉的风险，出现了采取实用主义策略的倾向。对于案情清楚，能够区分是商业广告或者商业宣传，可以明确纳入《广告法》或者《反不正当竞争法》的案件，依法查处。对于存在争议，拿不准的案件，选择处罚力度轻的法律，这样几乎没有行政复议、行政诉风险，因为从理论上，违法经营者不可能通过行政复议或者行政诉讼谋求的是换一部对自己处罚更重的法律。如本案中提及的杭州福腾电子商务有限公司企业品牌互联网广告违法案，目前，按《广告法》处罚12000元，如果它不服，最后改适用《反不正当竞争法》，起罚是二十万元。相信没有哪家企业会这样提出异议。

目前，在关于适用《广告法》或者《反不正当竞争法》的问题上采取实用主义，除了违法经营者在被适用较轻的处罚条款不会提出异议外，对于纪检监察、检察院等部门，因为业务的复杂性，除非有明确的廉政、不作为等问题，否则也难以介入。正因为如此，现在采取选择法律上的实用主义倾向不可忽视。在法律上，为回避矛盾而采取实用主义的适用，长期下去会影响法律的权威性、执法的公正性。

四、如何厘清《广告法》与《反不正当竞争法》适用范围的界线

因为《广告法》与《反不正当竞争法》的处罚结果不同，所以在面对虚假不实的宣传时，经营者出于对自身利益的考虑，主动申请适用其中某一部，甚至出现了被处罚后，通过行政诉讼要求更换适用法律的现象。如河南省确山县工商局于2016年7月25日作出确工质处字[2016]272号行政处罚决定，认定驳回原告修正药业集团日化有限公司的诉讼请求。违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，决定责令驳回原告修正药业集团日化有限公司的诉讼请求。停止违法行为，消除影响，对其罚款50000元。修正日化公司不服，起诉确山县工商局应优先适用《广告法》而不是《反不正当竞争法》，后法院判决驳回原告修正药业集团日化有限公司的诉讼请求。

适用具体的法律作出行政处罚，应由受理案件的行政机关依法确定。但是在适用《广告法》和《反不正当竞争法》的问题上，如何对虚假宣传行为进行定性归类，笔者认为可以从下几个方面进行判断。

1.从《广告法》和《反不正当竞争法》的立法宗旨看有所不同。《广告法》 第一条规定“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。”《反不正当竞争法》第一条规定“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”《广告法》保护的主体较为单一，是消费者；而《反不正当竞争法》保护的主体则是经营者和消费者。

2.发布的渠道不同。对于《广告法》中“通过一定媒介和形式”应当是狭义的理解。商业广告的媒介应是电视台、广播、报刊等大众传媒，具有主动推送、在开放空间传播的微信、抖音等平台上。而商业宣传则是有限范围内的信息的发布，如在餐馆大堂里悬挂的获奖的证书、奖杯等。从这一点上看，前文提到的杭州福腾电子商务有限公司企业品牌互联网广告违法案，当事人在其公司网页上开展自身宣传，应是有限的宣传，不属于广告的特征。能够在互联网上找到“福腾电子商务有限公司”的网站，说明搜索者客观上第一目的已经是针对经营者。另外，依据原工商总局《关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》(工商竞争字〔2013〕174号)的规定，企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》的有关规定定性处罚。

3.受众的开放性不同。商业广告的受众是不特定的多数，如电视台的观众，购买报刊的读者。而商业宣传的受众则是特定的或者有限的范围内的，如在柜台向消费者展示样品，进行介绍；如在商场门口招揽客户。这个受众的区别，特定多数与不特定多数，不以绝对人数划分。如商场里来来往往的人再多，也是特定多数。而电视台、广播、报刊的受众人再少，也是不特定的多数。

4.对虚假广告与虚假宣传是否造成实质性结果的要求不同。《反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”在《反不正当竞争法》中，对于虚假宣传只要求形式上的违法即可定性，而在《广告法》中，对于“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”才构成虚假广告，这里需要特别注意的是，“对购买行为有实性影响的”规定，在以往的执法中，执法人员有因为忽视这条规定，而最后在行政诉讼中不能证明而败诉的现象。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对此进了明确，《解释》第八条规定“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条（注：修订前的《反不正当竞争法》第九条与修订后的《反不正当竞争法》第八条的部分内容一致）第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”

5.违法者承担的责任不同。在《广告法》和《反不正当竞争法》中，违法者除了要对消费者承担相应的民事责任，也要承担其他相应的民事、行政、刑事责任，二者区别在于，因为虚假宣传违反《反不正当竞争法》的违法者，还要向其他经营者承担民事赔偿责任。《反不正当竞争法》第二十七条规定“经营者违反本法规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”根据这条规定，在涉及《反不正当竞争法》的诉讼中，受到损害的其他经营者可以向违法者主张民事权利。换句话，如果违法行为被定性为违反《反不正当竞争法》，相关的经营者可以用处罚决定书作为相应的证据起诉违法者要求对方赔偿自己所遭受到的相应损失。

6.在对虚假宣传的规制方面，《反不正当竞争法》是《广告法》的并行法，而不是“兜底法”。有观点认为，从法律适用原则来讲，相对于《广告法》而言，《反不正当竞争法》是一般法。因此，按照“特别法优先”的原则，应当优先适用《广告法》，《广告法》及其它法律没有规定的，可以适用《反不正当竞争法》。另外，《反不正当竞争法》第二十条明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”这一规定进一步明确了《广告法》优先适用的法律原则。持这种观点的人认为，实务中需要把握的是，属于广告的虚假宣传，才依照《广告法》的规定处罚；不属于广告的虚假宣传，应当按照《反不正当竞争法》处罚。属于广告虚假宣传，依照《广告法》的规定处罚的结论是正确的，但是问题在于，《广告法》调整的是商业广告，而商业广告与与商业宣传的区分界线何在？

1995年2月1日,《中华人民共和国广告法》正式施行,这是中国历史上的第一部《广告法》，第二条规定“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。” 1995年《广告法》对“广告”的界定的范围现在看来明显过窄了，而2015年的《广告法》的调整范围的表述又过于开放，所以在有了《广告法》后，又在2018年1月1日实施的新修订的《反不正当竞争法》中增加了虚假宣传的规定，一方面是弥补除商业广告规制的空白，另一方面，对于泛商业广告的界定做相应的平衡。这是把《广告法》一部法律都没有说清楚的商业广告的定性问题，《反不正当竞争法》打了一个太极，用了一个排除法回给了《广告法》。如同我们说的除了你的就是我的，那是什么是你的，没有定论。在不能用传统的广告理论界定商业广告的时候，对于存在争议，不能确定为商业广告的商业宣传适用《反不正当竞争法》是符合市场实际的。

7.商业广告之外的明显的“其他方式”的商业宣传，主要包括：（1）雇托诱导，即雇佣他人诱导消费者；（2）虚假演示，即在经营场所现场演示；（3）虚假标注，即在经营场所对商品作虚假的文字标注；（4）虚假讲座，即举办讲座，进行虚假宣传；（5）其他虚假宣传，如现场发放虚假的商品说明书、使用手册；现场对商品和服务进行虚假解释、说明等等。

发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）

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