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表见代理与刑事责任相互独立且可并存

成立表见代理是否意味着被告人与第三人、被代理人之间的纠纷仅属于民事纠纷而不属于刑法的调整范围？

在认定被告人的行为构成刑事犯罪时，表见代理是否因此不成立？

这些问题在刑法理论上尚未有统一的定论，存在肯定说与否定说之争。

在同一案件中适用不同的学说会得出大相径庭的结论，为避免同案不同判的现象，我们首先必须理清不同观点的实质与差异之所在，反思各学说的利弊，从而找到合乎逻辑的解决路径。

（一）相关争议观点分析

1、否定说

有观点认为，因为刑法调整内容的广泛性、调整手段的严厉性和发动成本的高昂性而被认为是其他部门法的保障法。

如果把其他部门法比作调整被破坏的社会关系第一道防线，那么刑法就是最后一道防线。

在刑民交叉案件中，行为人的行为经历了合法—违法—犯罪的一整个过程，与之相对应的也就是经历了道德评价—其他部门法评价—刑法评价的过程。

所以行为人的行为应当首先由其他部门法来评价，如果其行为虽然违法，但是尚可被前置部门法管控，则无需刑法的介入，只有当前置法管控失灵刑法才有介入的必要。

既然第三人与被代理人、行为人之间的交易行为已经在民法上通过表见代理制度得到解决，那么刑法就没有介入的必要。

甚至有观点认为，民事责任与刑事责任同时适用，违背了禁止重复评价原则。

因此，在民法上通过表见代理制度对相关行为的法律后果有规定的情况下，刑法就没有适用的空间。

2、肯定说

持肯定观点的学者却认为，当一个案件同时包含刑民两种法律关系，且是一种横向的并列的关系时，这是一种“桥归桥，路归路”的关系，它们必然要接受两种不同的法律规范的评价。

在否定说中有人认为，表见代理是法律明文规定的合法的代理行为，但是若该代理行为是由犯罪行为引起的，则法律不能承认其构成表见代理。

因为犯罪行为侵害了他人的财产安全，是为法律所禁止的，所以法律不能承认涉及犯罪的行为可以构成表见代理。

但是这种观点遭到驳斥，构成表见代理并不当然排斥犯罪，表见代理属于广义的无权代理，无权代理人的行为一般都包含着恶意，并且该无权代理行为并不属于合法行为，应是违法行为。

在这种恶意支配下的行为完全可能超越违法的界限而上升为犯罪行为。

前文也提到有学者认为表见代理虽可以与一般犯罪兼容，但至少不可能与合同诈骗罪兼容。

但持肯定说观点的人认为，合同诈骗罪的成立并不必然导致合同无效，合同诈骗与表见代理可以共存。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款之规定也从法律层面印证涉嫌犯罪的合同并不当然无效，那么认为善意第三人不能既是一个合法有效的合同当事人又是合同诈骗罪的被害人。

所以表见代理与合同诈骗罪不能兼容这样的观点也不攻自破。

还有学者提到，构成诈骗罪的数额比职务侵占罪低，刑罚也重于职务侵占罪。

如果表见代理与诈骗罪不能并存，那么也就意味着表见代理在实质上起到了保护行为人的作用，而这显然是不合理的。

不能因为犯罪行为人在身份上具有一定的职务、职位，其犯罪就被认为是更轻的职务侵占罪，而不具有相关职务、职位的普通员工实施相同的行为就被认定为更重的诈骗罪。

表见代理与刑事责任并存观点之提倡

笔者赞同肯定说的观点，认为表见代理与刑事责任是相互独立且可以并存的,表见代理的成立不是犯罪阻却事由。

（一）区分“合同的有效性”与“行为的合法性”

在刑民交叉的案件中，我们首先需要确立的原则是，合同的效力问题应当由民事法律规范评价，有效或无效或效力待定的认定标准要严格按照民法的相关规定来判断。

而这都不属于刑事法律规范评价的范围，即使行为人的行为已经涉嫌犯罪或已被认定为犯罪，涉案合同也不当然无效，合同的效力与民事责任的承担依然需要严格按照相关的民事法律规范来认定。

否定说的逻辑认为，表见代理中行为人与第三人所为的行为必须是合法有效的行为，否则表见代理不能成立。

然而，表见代理的成立并不排斥犯罪，因为表见代理本就是广义上的无权代理，无权代理必然包含着行为人的恶意，而在这种恶意支配下的行为完全可以上升为犯罪。

否定论认为，如果成立表见代理，则合同是有效的，如果同时成立犯罪，那么根据民法典第一百四十三条的规定涉及犯罪所订立的合同无效，那么这就与之前合同有效的结论相矛盾。

但根据民法典与相关司法解释可知，强制性规定分为“效力性强制规定”和“管理性强制规定”，民法典一百四十三条所指应当是效力性强制规定。

所谓的效力性强制规定是指“法律、行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立。

或者虽然法律、行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益或者社会公共利益的规范。”

所以，并不是一涉及犯罪相关合同就无效，还要具体考察刑法条文的性质和内容。

合同诈骗罪否定评价的对象并非合同本身，该罪成立并不能说明合同内容违法。

在合同诈骗罪中，行为人在签订、履行合同的过程中虚构事实、隐瞒真相，该手段行为因违反相关法律规定而被刑法否定评价。

但是该涉案合同只是行为人骗取第三人财物的道具、平台，手段行为违法并不当然导致合同本身涉及的内容无效。

例如刑法典中的非法经营罪，刑法对超越经营范围的行为进行否定评价，但是相关合同的效力并不是一概无效，应当按照民法的规定审查其效力。

但是又如非法买卖枪等物品，这样的买卖合同内容违反法律、行政法规的强制性规定，故行为成立犯罪的同时合同无效。

从刑罚的目的上讲，任何人不得从自己的错误中获利，这是刑、民共同的准则。

如果认定涉及犯罪的合同一概无效，那么就可能免除行为人履行合同的义务，善意的合同相对人只能通过刑事追赃程序获赔，这并不利于保护合同相对人的利益。

例如在非法集资犯罪中，如果认为行为人的行为符合非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，相关借贷合同即无效，那么就相当于免除了行为人的支付利息的义务以及担保人的担保责任。

这在《规定》中也可以得到印证：该司法解释第十三条规定就明确规定即使借款人或者出借人的行为涉嫌犯罪或已被认定为犯罪，该借贷合同也并不因此而当然无效。

经过上述分析可知，一个法律行为的有效与合法是不同的评价维度，一个行为有效并不等于合法，违法也不必然导致合同无效。

表见代理制度评价的是该民事法律行为的责任归属问题、效力问题。

因其本身评价要素的选择范围的有限性和评价阶段的前置性，不能当然地认为其效力性评价等于合法性评价，仍然需要从民、刑不同规范的角度去考察。

（二）表见代理与刑事责任并存具有合理性

通过上述论证我们知道，行为的合法性与有效性是两个不同的评价维度，行为有效并不等于该行为合法，行为违法也不必然导致该行为无效。

联系本文所讨论的案件，行为人按照民事法律规范成立表见代理，并不意味着在刑法上就免于承担刑事责任。

如果认为该行为在民法上成立表见代理，通过表见代理制度能够恢复被破坏的财产秩序意味着民法承认其合法有效，既然民法可以解决就无需启用刑法，这样的观点直接忽略了对行为人向善意第三人实施欺骗的评价。

若是因为成立表见代理而阻却犯罪的成立，则表见代理制度成为犯罪行为的“保护伞”，换言之，行为人的职务身份成了“保护伞”，这显然是不合理的。

表见代理是按照民事法律规范判断的，是否构成犯罪承担刑事责任需要严格按照刑事法律规范判断，当同一案件触及刑民两个不同的法律关系时，应当分别评价，不存在孰先孰后、孰优孰劣的问题。

从民事法律关系出发进行刑事定性存在弊端

（一）刑、民价值取向不同

对于行为人利用权利外观骗取善意第三人财物的案件，刑法与民法的规制各有侧重点，刑法注重“行为”，着重考察表见代理人的犯罪行为。

民法则注重“结果”，着重考虑损害在第三人与被代理人之间如何分配。

两者差异的背后是刑、民坚持的价值理念的不同。

在表见代理制度的法理基础中，为了防止片面追求交易的效率而忽视了对真实权利人的利益保护，所以强调正义是效率和便捷的控制器。

然而，民法维护的正义与刑法坚持的正义并不是完全相同的。法律上的正义有相对正义与绝对正义之分。

民法更强调“相对正义”，要求个人权利不能无限膨胀，需要受到公共利益的限制。

在考虑公共福祉时，民法更多的是给予当事人一个相对妥善的法律保护。

即使有时外观表现出来的事实与真相不符，也会因考虑整个社会的利益而“将错就错”，牺牲个人的部分利益。

但是，刑法更注重“绝对正义”，对一个人科以刑罚的前提必须是其应当承担相应的刑事责任，没有责任就不会有刑罚。

民法理论上认为我们总是不可避免地辗转于各种社会关系之中，在交易过程中，因为绝对正义属于法的内部形式，因而难以准确把握且缺乏实用性。

但是以外部形式为特征的相对正义则更易理解和把握，运用起来也更有效率。

当外观与真实不相符，或当真实权利人与第三人的利益发生冲突时，我们就会选择保护更能实现社会整体利益的一方。

刑民两种正义理念的不同导致了在外观与真实不相符时，二者会有不同的选择：

刑法追求绝对正义，为了保证处罚的精准性，强调真实的权利能够回归正常状态，因而认为权利的变动需要以权利真实和意思真实为基础。

但是民法则会侧重于追求“相对的正义”，为了维护社会整体的公共利益会根据权利外观来推定权利实在，即使行为人并不具备真实的权利，权利外观是“假象”，也会“将错就错”，之后通过损害分配对真实情况予以“纠正”。

刑民不仅在“正义”选择上有不同的侧重点，在法律维护的“安全”上同样存在差异。

“法的安全”是指通过法律调整的社会生活之安全，它既包括“所有的安全”也包括“交易的安全”。

前者是一种静态的安全，是指拥有财物之人在社会生活中享有的安全；后者则是一种动态的安全，是指交易财物之人在社会生活中享有的安全，两者都属于法的安全的不同面。

当权利外观的“假象”与权利实在的“真相”发生冲突时，如何认定损害以及侧重于对谁的保护都体现出两种安全理念的博弈。

如果侧重保护善意第三人的信赖利益，则是是对动态的交易安全的保护。

若侧重保护被代理人的利益，则是注重对真实权利人的既有利益的保护，是对社会既存的静态的权利状态的保障。

在财产犯罪中，刑法仅保护静态的财产权利关系。

因为刑法注重维护的是绝对正义，对行为人的惩罚必须是因为其行为具有刑事违法性、应受刑法处罚性。

在本文讨论的案件中行为人的刑事违法性均源于其表见代理行为对善意第三人和真实权利人的利益造成了侵害。

但是民法对此却有截然不同的选择，民法优先保护因权利外观产生的信赖利益。

随着社会契约化程度的加深，对交易双方基于信赖形成的法律关系就越需要法律的保障。

如果在交易过程中某一环节交易契约被认定为无效，会导致后续的全部交易都被溯及无效，那么整个市场的交易效率和流通秩序都会受到影响。

因此，为了维护交易安全，保障市场流通秩序，在权利外观与权利真实相冲突时，民法会承认表见代理行为的效力，将第三人的损害转嫁给被代理人承担。

因此，在民法的理论体系中，静态“所有的”安全和绝对正义的位置是相对边缘的，这一点与刑法不同。

高效便捷的交易是民法规范的中心目标，这给绝对正义和静态安全提供了有限的反向约束。

由此可见，刑民的价值取向存在不同，这基本否定了将经过民法评价的结果作为刑法评价的前置性因素的合理性。

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