司法实务中涉外挂行为入罪仍然存在着诸多疑难之处。涉外挂行为中，制售外挂及批量使用外挂牟利应当成为刑法规范之重点，具体适用罪名时需紧扣外挂技术原理及相关行为特征，结合罪状描述，决定入罪与否及刑罚适用。

一、问题的引出

被告人顾某针对《反恐精英 Online》网络游戏，制作了一款名为“M辅助”的外挂程序，通过网络自行销售或通过他人代理销售，共计获利29,000余元。经鉴定：“M辅助”外挂程序实现了《反恐精英 Online》游戏本身所不具有的透视、防闪、自动瞄准等功能；修改了《反恐精英 Online》游戏本地内存地址值，修改了游戏中绘图开始函数及颜色设置函数的入口地址；改变了游戏的逻辑数据，对《反恐精英 Online》游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。

本案审理中，对于被告人顾某构成何种罪名出现了不同的观点：1、被告人违反国家规定，对计算机信息系统中处理的数据进行了修改操作，后果特别严重，构成破坏计算机信息系统罪。2、被告人违反国家规定，出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。3、被告人以营利为目的，未经权利人许可，研发、制作外挂程序，是复制游戏软件客户端程序的行为，且非法经营数额较大，构成侵犯著作权罪。上述观点也是司法实践中对于涉外挂行为定罪量刑的主要分歧所在，适法不统一现象时有发生。

二、司法现状及成因

以外挂为关键词，通过上海法院C2J法官办案智能辅助系统及中国裁判文书网，查询全国法院2008至2017十年间涉外挂行为入罪的裁判文书，逐一甄别，剔除不相关数据，得出77件案例作为研究对象，进而对涉外挂行为的定罪量刑进行归纳总结，可以得出以下之特点：

1.入罪行为以制售外挂牟利为主。行为人既制作又销售外挂牟利的达56起，单纯销售外挂牟利的27起，2起为利用外挂代练升级，4起为利用外挂获取游戏币出售牟利。

2.罪名适用存在差异，非法经营罪成为主要定性。77件案例中，定性为非法经营罪的58件，均为制售或销售外挂牟利；定性为破坏计算机信息系统罪的7件，其中2件为利用外挂代练升级、3件为制售外挂牟利、2件为制作外挂获取游戏金币获利；定性为侵犯著作权罪及销售侵权复制品罪的为10件，其中8件系制售或销售外挂牟利，2件为利用外挂刷取游戏金币获利；此外，还有2件制售外挂牟利行为被定性为提供非法控制计算机信息系统程序罪。笔者甚至发现，与自己所审理案件类似的针对同一款网络游戏，制作同样功能的外挂的行为也存在定性非法经营罪、破坏计算机信息系统罪及侵犯著作权罪三种情况。

3.不同罪名量刑差距明显，同一罪名量刑亦不均衡。定性为破坏计算机信息系统罪的，相对非法经营罪量刑明显偏重，而非法经营罪的刑罚则普遍重于侵犯著作权罪。且与违法所得难成正比，同案不同判现象凸显。更值得注意的是，即便同样定性为非法经营罪，违法所得数十万所判刑罚比违法所得数万明显要轻之情况也屡见不鲜。

4.鉴定意见多为主要定案依据，但与罪状关系并未彰显。绝大多数样本案件的主要定罪证据中均有对外挂原理、功能进行说明的鉴定意见或中国版权保护中心等机构出具的法律意见书。但文书在论述裁判理由时或直接援引法律规定，或虽努力作出释明，但多为鉴定意见与罪状描述的简单相加，两者关系却未显契合，说理效果不佳。如最为常见的鉴定意见系外挂对游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于破坏性程序，该表述与以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件构成侵犯著作权罪及违反国家规定，利用互联网站发行非法出版物，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪的定性难以形成逻辑论证。

通过上述数据可以发现，尽管历经了2009年前后的多次大讨论，涉外挂行为入罪中存在的问题仍未曾得到根本改善，率先入罪的“007传奇3外挂案”、“冰点传奇外挂案”等案件的非法经营罪定性，显然对之后的司法裁判产生了不可忽视的影响，甚至非法经营罪下的量刑差异也多是出于对上述两起案件中同样存在的外挂系程序性违法还是内容性违法之判断不一。但正如诸多观点所主张，对涉外挂行为入罪没有明确一致指导意见的情况下，依据现有法律及相关文件，以非法经营罪定性无疑是一种较为稳妥且具有操作性的方法，但稳妥不等于合理，可操作性不等于精准定性。不加区分地将涉外挂行为纳入作为口袋罪名的非法经营罪，不仅不符合各类外挂不同的技术原理及特征，更有碍于在国家愈发强调知识产权保护、鼓励科技创新的背景下司法保障能力与水平的提高。

三、网络游戏外挂的运行机理及特征

司法实践中对于涉外挂行为的分析论证多依赖于解读相关法律规范、文献及鉴定意见。但囿于对外挂及网络游戏等主要受害对象的运行机理及特征研讨甚少，加之计算机行业的高度专业化、技术化特征，导致对外挂行为所涉法律问题的认知或难深达本质或易存重大分歧，如认为外挂是一种未经许可或授权、破坏他人版权技术保护措施、擅自修改他人作品的侵权行为的观点可能导致复杂问题片面化等。实际上，涉外挂行为的绝大多数法律问题均由技术问题所致，因此，对法律适用进行探讨前，首先应当进行的是技术解读。

（一）相关技术术语的通俗化解读

作为定罪主要依据的鉴定意见均以专业化术语对外挂原理予以表述，为使非专业人士能够准确理解及展开法律分析，需要对关键术语予以通俗化解读：

1.函数、参数与算法

函数即数学中较为常见的一种运算方法，计算机函数为一个固定的程序段，通过将参数代入，供计算机处理实现固定运算功能。算法系程序设计者所特有的尚未为大众公认的运算方法。

2.数据封包、加密

数据要在网络中传递须先经过类似包裹“打包”等方式方可进行，称之为封包。所谓加密就是将封包中的每个字节或需要加密的字节以某种特定算法形成加密。封包如有加密，则需解密成功后方能利用、修改。

3.源程序

源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序。它是软件的开发人以人类可读的计算机语言完成的，经过一定训练，专业人员可以阅读和理解其内容，其主要包括程序所特有的各种计算机语言及函数、参数及算法，系计算机软件作品的核心内容。

4.目标程序

源程序经编译或解释加工以后，可以由计算机直接执行的程序，是一种为计算机运行方便、快速而编制的专供计算机阅读和使用的语言程序，与源程序同属计算机软件作品的核心内容。

（二）网络游戏的运行原理

网络游戏程序通常由服务器端程序和客户端程序组成，两者均为计算机对源程序编译后得到的目标程序。服务器端程序一般由运营商掌握并运行于其所购买的服务器上，客户端程序则由运营商通过网络或传统发行渠道向玩家推广。各地的玩家可以通过运行客户端程序同时登陆到游戏中，由运算功能强大的服务器提供数据处理服务，实现游戏角色彼此的互动。网络游戏在运营过程中，客户端与服务器端不断进行数据交换，数据交换一般采用TCP/IP通信协议，通过IP数据包传输实现。为确保数据在网络环境下的安全正常交换，客户端程序和服务器端程序分别设置有加密、封包函数，这些函数是程序的组成部分。每一次数据交换，都由这些程序事先对数据进行加密、封包。

（三）外挂概念与技术原理

理论及实务界对于外挂概念有过多种界定，现仅撷取对于外挂的原理作用作出直接表述之观点：第一、“外挂”是行为人故意编造的，通过破坏网络游戏的技术保护措施，复制利用他人的源代码，修改、伪造游戏数据等手段，用以提供网络游戏本身并不具有的功能或者扩展游戏客户端功能，行为手段通常表现为破坏游戏程序的技术、保护措施、复制利用他人网游程序、修改和伪造数据封包等。第二、“外挂”是一种增强功能的软件，即通过修改服务器端程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据的方法作弊，以加速游戏升级、增强游戏的效果。第三、“外挂”英文是PLUG-IN，原是指一种能增强功能的软件，即通过修改服务器端程序、客户端程序和修改客户端程序和服务器端程序之间传送的数据的方法作弊，以增强游戏的效果。由于该程序独立于游戏软件，又外接于游戏程序，故而被称为“外挂”程序；又由于其对游戏程序具有辅助作用，因此被称为游戏程序的辅助程序。

此外，2003年五部委《关于开展对私服外挂专项治理的通知》也对外挂作了一定的表述（以下简称《通知》）：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。

上述定义均对外挂进行了不同程度的解读，但司法实践中所遇到的外挂往往情况更为复杂，运行原理多种多样，正如西谚有云:“所有法律中的定义都是危险的(All definition in law are hazardous)。”[2]对外挂统一概念难言全面，也无此必要。笔者认为，所谓概念或定义只需能够确认涉案程序系外挂即可，即任何挂靠于网络游戏方可运行之第三方程序均可认定为外挂，厘清其技术原理并据之准确适用法律方为应当关注之重点。

外挂系通过嫁接到游戏程序中，修改服务器、客户端数据以及两者之间传输的数据等方法作弊。具体而言，网络游戏客户端安装于玩家个人电脑硬盘，游戏运行时所用到的生命值、魔法值、攻击力等数据均调入个人电脑内存中固定区域并即时与服务器端进行数据交换，外挂通过技术手段或对内存中的上述数据进行修改，或破解客户端和服务器之间交换的数据封包，截取有用数据进行修改，甚至直接冒充客户端发送数据给服务器，实现欺骗服务器，获得超出限制之游戏功能的目的。

（四）外挂的功能分类及社会危害性

根据功能特征，外挂可分为以下几类：第一、辅助外挂：多为帮助玩家更为方便快捷地进行游戏，包括模拟鼠标键盘进行重复点击、自动补给以辅助练级、改变游戏显示界面等，该外挂一般不发送任何数据给服务器，也不干涉或影响客户端与服务器之间的数据产生及传输。第二、纯脱机外挂：制作者了解游戏的客户端、服务器之间通讯数据包的几乎全部内容以后，制作出的可模拟客户端登录游戏，实现练级操作序列化、自动化等功能的外挂程序。第三、作弊外挂：突破游戏对玩家的限制，达成游戏中绝对无法实现的变态功能，如复制、无敌、快速拾取等，凡具有任何突破游戏正常限制功能的外挂，包括包含此类功能的脱机外挂均可归入。

外挂主要影响的是网络游戏产业，作为快速发展的新兴产业，根据国家文化部的统计，2015年市场规模达到8191亿元，同比增长363%，其中客户端和网页游戏市场规模为6909亿元，同比增长289%；移动游戏市场规模为1282亿，同比增长972%，对于我国经济发展的作用愈发彰显。从对网络游戏产业的侵害上来看，第一类外挂对玩家的游戏体验及游戏开发、运营商的合法利益并未造成明显不良影响，不宜科以刑罚；第二及第三类外挂或复制游戏源代码，模拟、重造客户端用以挂机，或突破游戏技术保护措施改变游戏数据或伪造数据发送给服务器，导致玩家或选择使用外挂，或选择退出，使游戏逐渐消亡，一些挂机外挂在侵犯游戏著作权的同时还会造成服务器端的垃圾数据增多，提高运营成本，对于我国游戏产业乃至于社会经济发展的消极影响不可小觑，必要时应当予以法律规制。下文所探讨之外挂特指第二及第三类。

四、外挂行为的刑罚适用

通常情况下，某一行为应否受刑法规制，需考量其社会危害性及刑事违法性，缺一不可。网络游戏的开发是一个长期而艰难的工程，人力物力耗费巨大，即便能够上市运营，能否广受玩家欢迎乃至于持续盈利尚属未知。外挂针对的正是那些能够脱颖而出的较为出色的网络游戏，如征途、传奇、街头篮球等。如耗费巨资开发出来的产品因外挂横行而倒闭或运营成本大幅增加，不啻于自身财产遭受重大损失，外挂的社会危害性不言而喻。但刑法分则确未有对“外挂”直接入罪之条文，然判断某一危害行为是否具有刑事违法性，不应囿于刑法条文的字面描述,而应从行为主要所侵害的法益出发，从实质上分析有无符合的犯罪构成，只要危害行为齐备刑法分则规定的某一犯罪的构成要件即可。如此，方能既不违背罪刑法定原则，又可充分发挥刑法的社会保护功能。

（一）制售外挂及批量使用作弊外挂之行为应为刑法规制重点

涉外挂的相关行为主要有制作、贩卖、购买及使用等：制作、贩卖外挂因破坏社会主义市场经济秩序，成为入罪的主要涉外挂行为，对其予以刑罚规范当无异议；购买并持有外挂的，有鉴于技术中立原则，不具有任何社会危害性，不为法律所禁止；至于使用，可分三种：一为玩家为博取游戏优势而使用外挂，一为代练工作室使用外挂为玩家代练升级，一为批量使用作弊外挂谋取非法利益。首先，玩家注册网络游戏账号已经需同意如使用外挂则接受封号等处罚措施，且玩家使用外挂多为个人使用，社会危害有限，刑法的谦抑性决定了不宜追究其刑事责任；其次，使用外挂挂机同样消耗点卡，同样人物在线，与雇佣人工代练并无本质不同，而纯人工代练并无任何可责性，甚至运营商或多或少均会持鼓励态度，不应受到刑法处罚。但如批量使用作弊外挂，或可能造成网络游戏瘫痪、生命周期缩短的不利后果，或可能获取、修改游戏存储、处理或传输的数据，侵犯他人（虚拟）财产权，后果严重时，应受刑法处罚。还有观点认为，使用外挂的行为有可责性是因其属于出版非法互联网出版物的行为，但所谓出版是指将作品公之于众的编辑、印刷、发行等行为，与使用有着明显区别，以刑法之严谨，不宜将两者等同。综上所述，刑法规制之重点应当落于制售外挂及批量使用作弊外挂行为之上，至于入罪与否及构成何种罪名，则需结合外挂技术原理与相关刑法罪状构成，区分技术及行为特征，力求准确适用。

（二）计算机信息系统类犯罪

所谓计算机信息系统，根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》） ，计算机系统是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。根据该定义，网络游戏显属计算机信息系统。涉外挂行为被定性为计算机信息系统类犯罪并不鲜见，行为则多种多样，理由多为外挂改变了游戏的逻辑数据，对游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于破坏性程序或外挂对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行修改等操作，属破坏计算机信息系统等。

1.制售外挂行为一般不宜认定为计算机信息系统类犯罪

除硬件外，计算机信息系统本质上为数据的集合体，无论是提供入侵计算机信息系统的程序工具，还是对系统功能进行的删除、修改、增加、干扰，抑或是对计算机信息系统中储存、处理或者传输的数据的删除、修改、增加，其本质上均为对数据的处理，但刑法分则对此却规定了不同罪名，显有其立法及技术原因。为准确适用刑法罪状，有必要对计算机信息系统及其运行所涉及的所有数据进行甄别、归类。

计算机信息系统中的数据可分为两大类：第一类为支撑计算机信息系统运行的数据，该类数据的作用通常是用来实现计算机的功能，例如定位登陆用户所在城市，就需要IP地址与城市的匹配数据信息。该类数据与功能密不可分，可以说其本身就是功能的一部分，可称之为功能数据；第二类是计算机信息系统在运行过程中产生的数据，包括用户端输入的数据、运算的中间数据及结果数据等，计算机信息系统数据库中存储、处理的主要就是这类数据，该类数据因较为重要，需要予以重点保护，可称之为处理数据。

如对功能数据进行删除、修改等操作，可能导致计算信息系统无法正常运行，但如果针对处理数据，则通常不会。这也可以理解破坏计算机信息系统罪第二款入罪门槛中并未有造成计算机信息系统不能正常运行之要求，因为对一个计算机信息系统而言，运行过程中产生的数据，如个人隐私等，才是最重要、最有价值的资源，所以这类数据一旦被获取、删除、修改或增加，后果严重时可直接入罪。

(1)外挂并非侵入或控制计算机信息系统之程序

所谓侵入，是指未经许可而进入。玩家需注册账号并完成实名认证等一系列步骤方能进入网络游戏，账号可谓是合法通行证。外挂是为增强游戏功能，其发挥功效之前提是玩家能够经许可进入游戏，依附于玩家的账号而存在，而非侵入游戏所用。

所谓控制，是指占有、管理或掌握，网络游戏系由服务器端及大量的客户端组成，服务器是网络游戏数据交换及处理之核心，外挂往往是通过修改、冒充或拦截客户端数据欺骗服务器达到作弊之效果，而非控制。即便有控制作用，也只是对实际使用外挂的客户端产生作用，对于其他未使用外挂之客户端及服务器完全不产生任何占有、管理或掌控之作用，不宜认定为控制。

值得注意的是，《解释》所界定的具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据或对计算机信息系统实施控制的功能的系专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，该定义一方面以功能代替目的，似有以偏概全之嫌，另一方面，我们在适用《解释》时需注意该定义中所指数据应当为处理数据而非功能数据，认定侵入、控制需谨慎。

(2)制售外挂不构成破坏计算机信息系统罪

计算机信息系统不能正常运行，是指服务器宕机或者不能响应指令。外挂依附于网络游戏而运行，制作者一般并不希望因为外挂的使用会造成网络游戏之崩溃。况且，制售外挂行为本身并未影响网络游戏的正常运行，需要有使用人即购买的用户使用才会产生影响，显而易见的是，现行刑法框架下，对于直接侵害人，即购买外挂并使用的玩家一般不追究刑事责任，对于最多属帮助犯的工具提供者却追究其刑事责任，法理上存在欠缺。

2.批量使用作弊外挂可能构成破坏计算机信息系统罪

如前所述，使用外挂作弊的玩家因其行为社会危害性轻微，一般不宜科以刑罚，但一旦批量使用，社会危害程度成倍增加，后果严重时，可能构成破坏计算机信息系统罪。但在适用《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百八十六条时，需注意外挂往往是通过修改、冒充或拦截客户端数据欺骗服务器达到增强游戏功能之效果，一般不涉及处理数据及应用程序等，不宜以该条第二款予以处罚，而应适用第一款，根据司法解释，需造成10台以上计算机信息系统不能正常运行，方可入罪。

（三）侵犯著作权罪及销售侵权复制品罪

根据《刑法》第二百一十七条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知识产权解释(二)》）的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制、发行其计算机软件，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为，构成侵犯著作权罪。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。

网络游戏属于计算机软件，其著作权应受法律保护。计算机软件包括计算机系统中的程序及文档，程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。具体到网络游戏，可分为源程序及目标程序。文档是指用来描述计算机程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

行为人是否构成侵犯著作权罪关键是对复制发行行为的理解。复制发行包括复制、发行或者既复制又发行，发行根据著作权法的规定，是指以出售、出租、散发等方式向公众提供相当数量的复制作品。将制作好的外挂程序置于网络供他人下载使用系典型的通过信息网络传播、推销行为，认定为发行并无疑义。但制作行为能否被认定为复制，需要进一步分析。

所谓复制，是指以印刷、复印、拓印、临摹、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。计算机软件作品因技术原因认定相关行为是否系复制较为复杂：多数计算机软件的侵权并非简单抄袭原有程序代码，而是利用不同的程序语言复制旧有程序或者在某些关键之处对旧有程序加以利用。何为侵犯计算机软件著作权中的复制，实质性相似+接触+排除合理解释系当下司法实践中较受认可的判定标准。其中，排除合理解释属法官内心裁量问题，本文不做探讨，至于接触，由于外挂是针对网络游戏，接触实属必然，因此，是否系复制关键落于外挂与网络游戏是否构成实质性相似。对此，目前并无统一标准可供执行，但在知识产权保护相对完善的美国，Whelan 公司诉Jaslow 公司案中似乎给出了一定的解答。该案产生了“序列、结构与组织”(SSO) 的判定法则：IBM PC 的程序 Dentcom 与运行于 IBM-serie I 中的 Dentalab 源代码编写语言不一样，并且两者之间并无完全相同的现象，然而法院以两种程序序列、结构及组织相同为由判定侵权成立，从而确立了序列 (sequence)、结构 (structure) 和组织(organization) 的 (SSO) 判定法则，可供借鉴。

外挂系一种新开发的计算机程序，研发者需要进行大量反编译工作，在制作和运行外挂过程中，有可能需要事先获取源代码，调用客户端内存函数或复制内存地址、服务器地址数据等。对此，作弊类外挂与脱机外挂有所不同：

第一、作弊类外挂从复制程度上看，其目标一般均为网游程序的非核心部分，即便根据相对宽泛的SSO法则，也难言达到实质性相似；从复制目的来看，外挂复制行为的目的都是使客户端原有功能的增加，起游戏辅助工具的效用，且需要挂接于网络游戏运行，而不像“私服” 或传统的盗版软件一样抛开游戏本身独自运营，与传统的复制发行等侵权行为差别明显，因此，制售作弊类外挂一般不宜认定为侵犯著作权罪。

第二、脱机外挂往往与游戏客户端并不完全一样，它一般不具有华丽的游戏界面，而仅仅提供简单的图形轮廓，例如每个角色就是一个点，但计算机软件受保护的核心在于源程序、目标程序及相关文档，脱机外挂系掌握网络游戏完整数据后才能制作完成的程序，可以模拟官方的客户端进行登录、游戏，并能实现客户端所没有的一些功能，发送的数据包也完全等同于同一状态下的游戏客户端，无论是根据SSO标准还是之后对其作出限缩抽象 (Abstraction)–过滤(Filtration)- 比较 (Comparison)，即三步骤判断法则，又称 (AFC) 之判断标准，均构成与客户端的实质性相似。作为网络游戏的重要组成部分，客户端是网络游戏运营商对外发行的唯一标的，应当受到法律保护，对其予以复制发行，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪，单纯销售违法所得数额巨大的，构成销售侵权复制品罪。

（四）非法经营罪

司法实践中，将制售外挂行为定性为非法经营罪系常态，其主要法律依据除《刑法》规定外，还有1998年颁行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)及《通知》等，根据相关法律及司法解释，该定性似乎并无不当，但同样存在下列问题：

1.个案量刑差异明显

由于《非法出版物解释》将非法出版物分为内容性违法和程序性违法，前者情节严重即构成非法经营罪，后者则需严重扰乱市场秩序，情节特别严重，方能入罪，入罪门槛上存在显著差别，而司法实践中对于外挂属于内容性违法还是程序性违法认识存在明显差异，由此导致同案不同判现象屡见不鲜，例如制售功能相同外挂，同样获利30余万，在其他量刑情节大体一致的情况下，有判五年有期徒刑的，也有判一年有期徒刑的，甚至还有判处缓刑的，极大损害了司法公信力。

2.罪刑不相适应

外挂的社会危害性主要表现在侵犯著作权中的突破技术保护措施和作品修改权，其对版权的侵犯程度显然要小于对复制权的侵犯。对外挂适用《非法出版物解释》第十一条，最高法定刑是十五年有期徒刑，而侵犯著作权罪的最高法定刑为七年有期徒刑。显然有悖于罪刑相适应原则。[1]此外，根据《非法出版物解释》，对于非法出版物要求严重危害社会秩序和严重扰乱市场秩序，情节严重或特别严重，方才以非法经营罪处罚，但外挂造成的损失往往难以明确估算，是否严重危害社会秩序和严重扰乱市场秩序难以确认，要以非法经营入罪，在社会危害性上似乎有所欠缺。

3.侵犯著作权罪被虚置

非法经营罪与侵犯著作权罪属于普通条款和特别条款的关系，行为人同时触犯两个罪名时，原则上应当适用特殊条款。甚至2007年颁行的《知识产权解释(二)》第二条第三项明确规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。但司法实践中，侵犯知识产权类犯罪绝大部分均定性为非法经营罪，除外挂行为外，近年来审理的销售盗版产品的案件中，几乎都是以非法经营罪定罪量刑。

（五）涉外挂行为认定思路探索

如前所述，涉外挂行为根据外挂的运作原理及技术特征，可能构成不同罪名，审理中需予以合理区分，运用不同技术知识与法规，方能实现罚当其罪及量刑均衡：

第一、应当明确，涉外挂行为中应受刑法处罚的主要系制售挂机、作弊外挂及大量使用作弊外挂行为，但如涉案外挂属辅助外挂，因其社会危害性显著轻微，应当排除于刑罚规范范围之外。

第二、对制售挂机、作弊外挂行为予以认定时，应当根据鉴定意见中所表述的制作及运行原理，结合相关法律规定，分析是否具有复制、发行之特征，重点在于复制。但不可忽视的是，当前鉴定意见中的表述语言过于专业化与技术化，司法人员往往不易理解，可能产生误解或偏差，导致适用法律失当，相关鉴定机构必要时应当对其鉴定依据及结论进一步予以通俗化阐释。具体在审查鉴定意见并据之定罪时，需注意外挂复制的数据范围及内容、组织架构，是否与网络游戏构成实质性相似，如答案为肯定，则构成侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪。如答案为否，则只有程序违法，即违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得游戏运营商的许可和授权，非法发行互联网出版物等方可能构成非法经营罪，理由为外挂依附于网络游戏，其内容不可能超出网络游戏之范畴，而作为经国家机关审核通过批准发行的出版物，上市运行的网络游戏其内容显然是合法的，此外，外挂一旦被官方所接受或吸收，往往能够合法化，但如果是类似于《非法出版物解释》中所界定的公然侮辱他人、捏造事实诽谤他人、淫秽、歧视、侮辱等本身内容即为违法的出版物，其无论以何种方式转换均不可能合法化。

第三、将批量使用作弊外挂认定为破坏计算机信息系统罪时需注意，鉴定意见中关于破坏性程序的表述多是技术层面表述，系客观描述外挂功能与作用，不能与《刑法》第二百八十六条第三款所指能够自我复制、传播的计算机病毒等等量齐观，是否入罪还需综合行为造成的社会危害后果等因素审慎判断，不宜以该类鉴定结论作为认定为破坏计算机信息系统罪的主要依据。认定思路如图所示：

五、结语

当代的中国是一个创新的社会，一个社会要创新必须有活力，有活力就需要宽松的社会环境使每个人充分发挥自己的才能，整个社会的效率才会达到最大化。当然，追求效率也需要良好、公平的社会秩序，要保持社会宽松、有序，刑法只能作为维护社会秩序的最后手段。从技术进步及网络游戏产业发展上讲，外挂与网络游戏相伴而生，外挂一方面对网络游戏产生诸多不利影响，双方的斗争促使着开发技术的不断完善与发展，另一方面外挂却也是网络游戏开发、推广成功与否的标志之一，只有广受玩家欢迎的网络游戏，方有外挂牟利之空间，甚至一些网络游戏开发商自己也出售官方外挂以迎合玩家需求。从法律规制上讲，根据外挂的技术特征及作用原理，以《著作权法》等民事法律予以调整，必要时辅以行政手段更为合理有度，效果也更为显著，只有外挂的社会危害程度异常严重，诸多调节手段均不足以解决时，方可运用刑事手段予以规制。从实践操作上讲，某种外挂对于网络游戏造成的玩家流失、游戏寿命缩短等损失往往较为抽象、难以清晰统计，与刑法所要求的事实清楚、证据确实充分的证明标准相悖，定罪量刑时容易出现依据不足之窘境，而证据标准相对宽宥的民事、行政手段却往往可以契合，或许能够达到事半功倍之效果。

（为网络发布方便之宜，已删除脚注）