第一个故事 苹果的故事

欧阳过有一个苹果，杨康想要这个苹果。对欧阳过来说，苹果值0.5元，这就意味着对她来说，要苹果还是不要苹果而换回0.5元是没有区别的。对杨康来说，苹果值1元。结果杨康花了0.75元买到了苹果。

这是一个平常得称不上故事的故事。我想用它来说明什么叫作效用。这个苹果对欧阳过来说只值0.5元，这就是这个苹果对欧阳过的效用。交易的结果是欧阳过得到了0.75元，所以他的效用增加了0.25元。同理，杨过的效用也增加了0.25元。通过这次交易，他们两个人的效用都增加了，都有了收益。这时我们说，这次买卖是有效率的。而效率，是经济学的首要目标。但这会有如下问题：

为什么同一个苹果对欧阳过就只值0.5元而对杨康就值1元？换而言之，为什么效用是主观的？对马克思太过熟悉的中国读者尤其会问：这不符合马克思说的价值理论啊！回答这个问题，我必须首先说服你接受经济学的那个基本预设：人是理性的。

理性人，是说人会根据一件事情对自己是不是有好处，从而决定是去做还是不做。这似乎是常识，却也不无疑问：我们似乎经常做不理性的事。但我还是希望你同意：人一般来说还是理性的。不可理喻的人和不可理喻的时候毕竟是少数。况且，对于以人的行为为研究对象的社会科学来讲，如果我们认为人本质上是非理性的，也即无法进行预测和研究的，那也就意味着全部社会科学都将是对牛弹琴，那我也就没必要在这里讲这个故事了。

好吧，既然人是理性的，也就是说，人能够自己判断某件物品对自己的效用，效用是主观的。同时理性的人会分析自己的成本与收益，作出对自己最有利的决定。换言之，他在追求自己的效用最大化。那么我们当然可以认为：就这次买卖而言，欧阳过一定是觉得通过这个交易他得到了好处，所以他才答应这个交易。而杨康也没有理由不是这么想的。也就是说，在这个交易中，双方的收益都大于成本，都实现了效用的增加。这就是效率。故事中的价格可以没有：我们完全可以假设欧阳过拿苹果跟杨康换了一个梨。价格或者说是金钱只是在市场经济里用来测量效用的一个指标，它不够精确也未必能普遍适用，但我们目前还没有别的更好的指标。我们也可以假设杨康买这个苹果并非因为他爱吃苹果，而是对欧阳过别有所求，但答案仍然是一样的：他们都获得了好处。推而广之，我们可以把苹果换成其它财物，或是某种服务，某种享受，进而是某种权利。所有这些情况下这个故事并没有实质变化：人只会去做也必然会去做对自己有利的事。通过自由交换，财物也好，权利也好，会流向更能利用它们因而更有效用的人手中。交易不断进行，全部的资源就都找到了最能发挥其作用的主人。一个有利于双方的交易不断重复，最终有利于全社会。

所以我们的结论是：自由交换总是有效率的。这就是经济学上的亚当斯密定理。反过来，计划分配可能是难以保证效率的，因为它实际上是由一个第三方来替当事人决定他的喜好，即这个第三方要来判断杨康是不是喜欢吃苹果。而显然他未必能胜任此事。更何况他也是理性人，他也有自己的利益。可能他确实知道杨康需要这个苹果，但他更愿意把苹果留给自己。这就像包办婚姻总是不如自由恋爱令人满意一样。由此我们可以作出一个有关法律的推论：如果法律要追求效率，它应该保护自由交易。而要使这个苹果的故事实现，法律首先应该确定欧阳过对这个苹果拥有所有权，然后促使他俩的交易能够实现，并保护交易实现后杨康对这个苹果的所有权。而学过法律的人会发现，那就是物权法与债权法——民法的精髓所在。

这是一个简单但意味深长的故事。接下来的讲述中，我们会不断重温这个故事。

第二个故事 五月花号公约的故事

1620年11月11日，经过在海上六十六天的漂泊之后，来自英国的一艘名为“五月花”的大帆船向美洲陆地靠近。船上有一百零二名乘客。海上风浪险恶，他们偏离了原订目的地，在科德角外普罗温斯顿港抛锚。在上岸之前，他们拟订了一份公约，除了极少数仆人外，所有成年男子共四十一名乘客在船上签了这份公约。在这份后来被称为《“五月花号”公约》的文件里，签署人立誓创立一个自治团体，这个团体是基于被管理者的同意而成立的，而且将依法而治。全文如下：

“以上帝的名义，阿门。

我们，下面的签名人，作为伟大的詹姆斯一世的忠顺臣民，为了给上帝增光，发扬基督教的信仰和我们祖国和君主的荣誉，特着手在弗吉尼亚北部这片新开拓的海岸建立第一个殖民地。我们在上帝的面前，彼此以庄严的面貌出现，现约定将我们全体组成政治社会，以使我们能更好地生存下来并在我们之间创造良好的秩序。为了殖民地的公众利益，我们将根据这项契约颁布我们应当忠实遵守的公正平等的法律、法令和命令，并视需要而任命我们应当服从的行政官员。”

这是美国历史上第一份政治性契约。

“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”

这是1762年法国思想家让?雅克?卢梭的《社会契约论》的名言。像所有伟大的思想家一样，卢梭在思索人类自由与幸福之路。他的结论是，人民主权。他认为，一个理想的社会建立在人与人之间的契约关系上。当自然状态中，生存障碍超过个人所能够承受的地步，人类就只能走向合作。办法就是通过一个约定，使每个人都放弃天然的自由，把自身置于“主权者”的指导下。主权者是尽可能包括最多社会成员的、道德的与集体的共同体。共同体中的约定对于每一个成员都是平等的。这个共同体可称为“国家或政治体”；作为主权权威的参与者，就叫做公民。通过这个契约，人类丧失的是天然的自由以及对于他所企图得到的一切东西的无限权利；而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。

卢梭的著作吹响了资产阶级革命的号角，并成为所有反抗不平等压迫的斗争的福音书。美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》都深受其影响。武器的批判加上批判的武器，使“人人生而平等，并享有追求幸福和自由的权利”、“一切权力属于人民”成了现代社会里不言自明的公理。

从历史真实的角度看，卢梭的说法只能说是一种理想模型。然而我们可以从《五月花号公约》里看到一些影子，还可以溯源到古希腊罗马的宪政实践。也许我们还能在经济生活中找到根据。地中海一带自古贸易活跃，古罗马时代便已经形成了“简单商品经济最发达的法律”（恩格斯语）。而商品经济本质上便是契约关系，是自由交易。且不论是商品经济催生了罗马法，还是罗马法促进了商品经济，事实上是人与人之间的契约自由在欧洲的法律发展史中一开始便受到了极端的重视。二千年前的西塞罗便说：“法律是自由的科学”。这里的自由当然很大程度上就是指契约自由。“两人合意便是法”的法谚更直白的说出了契约的地位。随着历史的发展，这种理念推广到政治生活中，便很自然的便孕育出了法律是人民合意的契约、政府来自于人民认可的思想。

契约自由的前提是每个人的地位平等意思自治，而自由交换总能增进各方的效用或者说是幸福。通过协议有望实现全社会的进步，无论是在经济层面还是在政治法律层面都是如此。平等、自由、效率乃至正义就这样紧密的结合在了一起。各方合意总是有效率的，这简单的道理不仅是整个市场经济的基石，也应该成为法律的基本理念。事实上，法经济学的一个尝试，就是要在一切法律中促进和发现当事人之间的合意。

第三个故事 经济学是干什么的？

一个不定项选择题。请问，在下列哪些选项中，哪些是现代经济学研究的范围：

A，欧阳过跟杨康买卖一只苹果；

B，鸠摩智与慕容复就鸠摩智污染慕容复土地一事进行谈判；

C，采花贼田伯光淫心大起，可是他知道强奸被抓住是要坐牢的。他正在犹豫之中；

D，岳不群决定参选五岳联盟主席；

E，杨过与小龙女经过十六年的爱情长跑，终于走入婚姻的殿堂。

如前所述，“理性人”的假设，可以说是整个经济学的前提。但这个假设也是处在不断的发展之中的。古典的理性人时代，经济学家用它来分析市场中人们的行为。“理性人”们算计着成本与收益，追求着自己最大的利润。这个“理性人”更多的是一个商人的角色。而作为现代的“理性人”，他不但追求物质利益，他还追求安全、自尊、情感和社会地位。很多时候，他还会把别人的快乐当作自己的追求。他不是眼里只有钱，所有人类需要的美好事物他都需要；他也不是完全自私的，他懂得助人为乐。没有变化的是：经济学认为，所有这些东西，都能给他带来效用。而且“理性人”始终在追求着自己的效用的最大化。

这样全新的“理性人”的面貌使现代经济学的研究范围大大扩展。有笑话说，你如果教会一只鹦鹉学会说“成本”和“收益”，那世界上就又多了一个经济学家。但现在的经济学家可不仅用成本与收益分析市场上的买家与卖家，也用来分析什么样的赔偿责任会使人尽量避免事故，分析一个罪犯是怎样权衡他的行为的成本与收益从而决定去实施一项犯罪的，分析一个政治家怎样表现以换取选民的投票，还会得出结论说，人们要结婚是因为结婚的成本大于收益而相反时就可能会离婚。一切需要权衡的人类行为都在现代经济学研究之列，因此现代经济学的定义是：研究人的理性选择的学问。在上面的选择题中，ABCDE都应选。

显然，这些选项也都在法律的调整范围之内。法律是用来调控人的行为的，既然如此，法律不可以不去了解人们是如何作出一项行为的。而对此，经济学大有用武之地。比如说，既然“理性人”会根据一件事情对自己有没有好处而决定做不做，也就是说，人们会对激励作出反应。即如果一个人的环境发生变化了，导致他的行为的成本收益变化了，他的行为就会改变。那么很显然，法律如果希望人们作出某一行为，就要改变作为人们行为的后果的利害关系，使人们这样做对自己有好处。法律的作用不是强迫人，也无须教化人，而应该是引导人，激励人。

每一门学科都有其局限性。法学和经济学都不例外。“理性人”的预设就常被批判：人都是自利的吗？人是完全理性的吗？经济学家对此的回应是，抽象是科学研究所必须的。科学研究必然是从世界万象之中抽取一个切面，加以分析。一张1：1的地图无疑最符合现实，但却毫无用处。从某种意义上说，真理总是抽象的，真理就是等待证伪的假设。牛顿定理假设没有摩擦力的世界，但世界从来没有完全消灭摩擦力。我们所有的决策都以假设还会有明天为前提，但这个假设有可能破灭。一种理论是不是好的、科学的理论，关键在于，这种理论能不能解释现实，进行有效预测，进而作用于现实。而对此，经济学已经发挥了自己的作用。

现代经济学研究范围不断扩展侵入其它学科，这使某些人大为不满，讥之为“经济学帝国主义”。作为最有历史传统、始终在追求自治自足的法律和法学，可能也难免有这种抗拒情绪。但在了解一件事物之前，最好不要轻易的否定一件事物。何况看起来，经济学确实有望成为法学的一个不错的工具。所以，让我们上路，继续讲述法经济学的故事。

第四个故事 作为职业的小偷

可能在第一个故事中，就会有这样的疑问：如果杨康从欧阳过这里偷走了这个苹果，岂不是同样也能产生0.5元的收益。那偷盗行为岂不是应该鼓励？最懒的回答是：效率不是我们唯一的目标。但我希望让你看到，偷盗仍然是没效率的，如果我们能看得更长远一点的话。

从偷苹果中尝到甜头的杨康开始以偷盗为业，他觉得很幸运，因为生活在一个并不惩罚偷盗的国度。但他马上就发现，事情并非那么简单。因为有更多的人跻身于“这份很有前途的职业”。于是一方面，竞争更激烈了，街上的小偷甚至比可下手的对象还多；另一方面，人们加强了对财产的保护。于是偷盗从一件一本万利的事，变成了成本非常之高的营生。其成本逐渐高到接近被偷到手的财物的价值（当然不会超过，否则偷盗就成了亏本生意，小偷也是理性人，他当然不会跟自己过不去了）。两相抵销，失主的损失成了净损失。就这样，通过市场竞争，偷盗成了一件有害无益的事情。职业小偷杨康的日子惨不忍睹，而其它同行也好不到哪去。

有两种衡量效率的标准，一种叫帕累托改进：一件事没有使任何人变得更糟，而至少使一个人变得更好，那么这是有效率的，或者说是实现了效率的增进。而自由交易显然符合这一标准，因为它使相关各方都得到了好处。如果已经不能够在不损害任何其他人的情况下使一个人的情况改善，就被称为“帕累托最优”。在现实中，这一标准太过苛刻，于是我们经常使用另一个效率标准：卡尔多-希克斯标准。它是说一件事各方的效用总和增加了，那么即使其中有人的情况变糟了，那也是有效率的。此时赢利者可以对损失者进行补偿而使大家都得到好处，但这未必会实现。所以这又叫做潜在的帕累托改进。

现在我们用这个较低的效率标准来衡量一下杨康的偷盗行为。从表面上看，如果这个小偷更需要这个苹果的话，盗窃确实在总体上可能增进效用。但其实这种说法是难以成立。首先我们没有理由设想全世界就只有这个小偷对这个苹果的估价最高。只要还有其它更高的估价者，那么通过自由交换，这个苹果早就到了其它更需要它的手里了。所以小偷不会比苹果的现有主人更需要这个苹果。其次，正如同我们在杨康的经历中看到的，在竞争的情况下，盗窃行为的收益会下降，直到接近于零。而受害者的损失则成了一个净损失。因此盗窃是毫无效率可言的（虽然，证明偷盗不好似乎是一件可笑的事情）。对经济学家而言，这种行为叫作“寻租”——通过花费一定的资源把别人的财富转移给自己。作为非自愿的财富转移，寻租是自由交易的反面。

将小偷与政府相比似乎不太合适。但我们来考虑一个常见的政府行为，比如一个烟草销售的许可证。这个许可证能给一个经营者带来10万元的利润，即这个许可证就值10万元（这10万元当然只能是来自消费者那里），那么很明显，只要花费不低于10万元，经营者一定会采取手段争取。这就是许可证制度类似于寻租的地方：经营者在此可以通过政府从他人处攫取10万元。我们再往下分析。许可证是有限的（如果是无限的，则没有必要设立许可了），而竞争者会趋于无限（谁会笨到有钱不去挣呢？）。结果是，竞争者们争相采取各种手段以获得许可证，公关、游说、贿赂，各种中国人常见的违法或者不太违法的手段竞相登场，直至取得许可证的成本接近10万元。当然，有人会说，我们会打击贪污受贿。但是，这种打击本身就是一笔巨大的执法成本。把一个贪官或行贿者抓起来，对政府和对他本人都没有好处。这10万元中，必然会有相当一部分会变成无可弥补的净损失，这也是一个无效率的结局。

事实上，小偷与政府可以代表两种典型的寻租手段。或是通过私人手段强迫他人转移财富，如抢劫、诈骗；或是通过强制权力获得他人财富，如许可审批（当然，不是所有许可都是无效率的，因为可能有其它的效果需要综合考虑，且执法成本可能不是很大）。法律要维护市场经济，必须打击和避免寻租。大法官霍姆斯曾说：除非有充分的证据证明是有收益的，否则都没有必要进行财富的转移。我们不妨再次重复第一个故事的结论：自由交换才是有效率的。

第五个故事市场与计划

一个老政治笑话。

戈尔巴乔夫时代，苏联的生活日用品已经十分匮乏，老百姓到商店买台电视机都得排几天几夜的队。

一个人实在排不下去了，掏出手枪说：‘我受不了啦，我要到克里姆林宫去把戈尔巴乔夫杀掉！’

过一会他就回来了，别人问他，你把戈尔巴乔夫杀掉了？他垂头丧气的说：“没有，那边排的队伍更长。”

我们面临的是一个稀缺的世界，如何让有限的资源发挥最大的作用，就产生了经济学，稀缺性是经济学存在的理由；我们面临的是一个互相冲突的世界，如何让有限的财富在人们之间分配，就产生了法律，解决冲突是法律存在的理由。这两种说法，在很大程度上是相通的。什么样的资源配置或者冲突解决方式才是合理的？

比如说现在有一台电视机，有十个人要，该如何分配？如果允许人自由选择，可能有很多种标准。身体健硕的人，可能喜欢以暴力为准则；年老的人，则喜欢倚老卖老；漂亮的人则更喜欢以容貌、交际能力作为标准。还可以看谁更穷给谁，或者谁更有地位谁得。总而言之，需要有一个资源配置的方式，或者说是一个解决人与人之间利益冲突的规则。

什么样的规则是好的规则？可能各说各有理，因为各自的条件不一样，立场不一样，“屁股决定脑袋”，也可能是因为各自目标不一样。但经济学家可以断言：在千万种标准里，只有一种标准是没有经济浪费因而是最有效率的。那就是按市场价值进行分配。

打个比方，如果对电视机的价格进行管制，把价格定在市场价格以下。那么市场价格与管制价格之间的差额便是一块利益。要得到这块利益，就得花时间排队。可以说，此时时间就是分配电视机的标准。谁愿意拿更多的时间精力去排队的人，谁便能得到电视机。也许这没什么不对，但重要的问题是，花几天几夜的时间排队，除了他本人之外，没有任何人得到好处。如果他拿这几天几夜的时间用来工作，赚取几十块钱工资，那么他对社会的贡献，至少也值这几十块钱。而用在排队上的几天几夜便完全被浪费了。再比如，古代中国“学而优则仕”，做了官就能赚大钱。于是无数读书人穷经皓首，把精力花在八股文身上。此时，会不会做八股文成了分配的标准。至于这八股文是否对社会有实际作用，在所不问。

推而广之，以武力为分配手段，便只能是互相争夺，人人自危；以地位为分配标准，便会使得人人专事钻营，或跟在权贵之后溜须拍马；以年龄为分配标准，便只能是让年轻人安心等老，或虚报年龄。谁穷谁得，便会有人安心做穷人，等待救济。以所谓的“政治思想”为标准，便会是文革中的人人手捧红宝书，天天搞政治运动。

只有市场经济下，浪费最少。如果某人要得到电视机，他唯一的办法是出钱。如果电视机非常抢手，卖家必然涨价直到供求均衡，最终价高者得，不存在排队。表面上这似乎不合理。但从买者考虑，买电视机的钱只能是从其它人那赚回来的，而要赚钱就必须要对社会有贡献，而他的贡献起码要相当于电视机的价值。从卖方考虑，如果电视机供不应求利润很高，一定会有更多的人投入电视机生产，最终使价格下降。由此可见，成千上万的分配标准里，只有通过市场交易，以市场价值定胜负没有浪费。

有人批评市场经济造成贫富不均。然而只要社会没有达到按需分配的地步，就必然需要分配的标准。而只要有分配的标准，便会有优胜劣汰。人的能力千差万别，总会有人更适用这个分配标准而有人不适用。据研究，在计划经济的年代，特殊阶层享受的待遇与底层民众相比，同样贫富悬殊。适者生存，不适者淘汰，是永恒的规律。但唯有市场经济能把人的能力引向生产创造中，从而最大效率的创造社会财富。也唯有在这个做大了的蛋糕之上，才更有可能追求公平。

唯有实行市场经济的社会是有效率的社会，唯有保护市场经济的法律才是好的法律。

第六个故事污染的故事

鸠摩智与慕容复毗邻而居，方圆十里之内再无他人。鸠摩智有一家造纸厂，产销两旺，每年为他至少带来上百万的滚滚财源。唯一对此不满的是它的邻居慕容复，因为纸厂的污水污染了他的菜地，使种菜的收入每年减少了一万元。造纸厂厂长鸠摩智对此心知肚明，并且他还知道，如果他要防止这个污染，每年要花费五千元。但是他需要一个采取预防措施的理由。谁会给他这个理由呢？又应该是一个什么样的理由呢？

这是一个所谓“外部性”的故事。欧阳过与杨康的交易是有效率的，是因为这次交换不会对其它任何人有影响。得到苹果的好处全归杨康，付出的代价也全由杨康支出，所以理性的杨康的选择必然是有效率的。但造纸厂的生产与销售却不是，它损害了一个交易双方之外的第三人：慕容复（这里我们假设污染的全部损失都在慕容复身上，且排污的所有负面效应就是一万元的损失）。鸠摩智是理性人，所以如果没有理由，他不会考虑可怜的慕容复。他继续按原来的价格销售纸品，而显然，他的行为是没有效率的。如果他采取制污措施，就可以每年减少五千元的损失。那么，该怎么办呢？

办法之一是：由环保局直接规定（或法律规定，环保局执行）纸厂应该采取制污措施。这可能是一个中国人最常见的思路：政府来干预。但这个办法有如下一些问题：其一，环保局（或者是立法机构）未必有兴趣来制污。它可能会被非法的收买，也可能会被合法的收买（如果我们应该考虑纸厂及其职工的意见的话）；其二，环保局未必会知道纸厂能用每年五千元的制污措施来防止每年一万元的污染损失。这些措施没有人比鸠摩智更清楚，但很明显，他没有理由告诉环保局这个信息。当然，更激进的办法是，取缔造纸厂。但这就因小失大，违背我们追求效率的初衷了。

于是，一个更为合理的排污费的措施产生了。它的好处是明显的：环保局不需要考察是否有比较好的制污措施，造纸厂自然会考虑交排污费对它有利还是采取制污措施对它有利。还有一点也很明显，排污费应该相当于污染造成的损失。在这个故事中对纸厂应该每年征缴一万元，而如果纸厂发现有每年低于一万元的制污措施，它自然会采取。

略有法律常识的人都会想到还有一个办法：慕容复会去起诉鸠摩智，要求赔偿损失，计每年一万元。这同样可以达到征收排污费的作用。实际生活中，这两个措施往往是并用的。其实这两个措施是同一个逻辑，专门的名字叫作“外部性内化”。通过这种措施，鸠摩智的工厂的行为所产生的全部负效应转为罚金或者赔偿，成了工厂要负担的成本。如果有手段降低这个成本，工厂一定会采取。就这样，我们通过一些法律的矫正措施，使鸠摩智的造纸生意又回到了最初那个苹果的故事。

但是，这个分析是有错误的。错在哪里呢？暂且按下不表。我们先来看看下面这个放羊的故事。

第七个故事 何为外部性

十个牧民一同在一块公共草场放牧。原本他们每人养了一只羊，每只羊每年可以生产一百块钱羊毛。其中一个牧民吴应熊想多养一只。凭经验他知道，草场的负担能力是有限的，羊越多越影响草的再生，羊会吃不饱。他算了一笔帐。多养一只羊后，每只羊的产毛收入都会下降到每年九十块。这样如果养十一只羊，全部的羊毛收入是一年九百九十元，比原来的一千块还少十块钱。可是对他来讲，养两只的收入是一年一百八十元，比只养一只增加了八十块。于是他决定从镇上再买一只羊回来，回到草场后一看，绵羊已经多了很多。原来别人也是这么想的。

半年之后，草场变得寸草不生；羊毛的收入，已经成为集体回忆。

我们再来说一说何谓“外部性”。当一个人的所作所为对他人有不利，而他不需要为此付帐时，又或者当一个人的所作所为对他人有好处，他无法要他人付帐时，我们就说，这个人的行为有了外部性。前者叫作负外部性，比如吴应熊多放一只羊给其他人会带来不利，但他不需要补偿他们，又比如你抽烟会对旁边的人不利；后者叫作正外部性，比如说一个女孩身上喷的香水会让人身心愉悦，但没人会为此买单（或许增加的回头率就是女孩的收益，所以这个例子并不太恰当），又比如说，你在回家的路上装了一个路灯，却没法只让自己享受光明。

外部性是令经济学家头痛的事。如果一个人不需要考虑自己的所作所为对他人造成的影响，他作出的决定就往往是没有效率的。“公地悲剧”里，羊总会养得太多，而都需要路灯的时候，可能都指望着别人去装结果没人装。所以，在存在负外部性的时候，供给会太多；而存在正的外部性的时候，供给又会太少。理性人作出的对他而言是有效率的决定，使得整个社会降低了效率。经济学的任务很大程度上就是对外部性的矫正。

那么法律呢？完全也可以说，法律就是对外部性的处理。在鲁宾逊的世界里，没有外部性。他做的事的好处，只有他一个人享用，他做的事的坏处，也没人与他分享。这个时候不需要法律，因为法律所要解决的，就是人与人之间的利益冲突。当一个人的行为对他人造成不利，或者一个人对他人有付出无回报时，冲突就产生了。一个人做好事没有回报，他做好事的积极性就小了；一个人做了坏事没有代价，他的坏事又会做得太多。这跟上面讲的外部性原理是一样的。古罗马法谚说：诚实生活，毋害他人，各得其所。这话的意思不就是说，一个人应该为他的贡献得到报酬，同时为他对别人的伤害付出代价吗？而让一个人对自己的所作所为承担完全的成本和收益，使他作出的行为富有效率，这也正是经济学的追求目标。

法律和经济学，在此似乎可以结成统一战线。那么，究竟应该怎么办呢？

第八个故事 关于讲故事的故事

故事人人会讲，巧妙各有不同。有的故事过耳即忘，而有的故事常讲常新。那个鸠摩智与慕容复的故事就被很多人讲过（金庸除外）。最早的时候，这个故事就是我上面的那种讲法，其中讲得最好的是一个叫作庇古的经济学家，以至于那种排污费在西方被称为“庇古税”。这个故事一直流传到1960年的一个夜晚。

在这个晚上，一个名叫罗纳得?哈里?科斯的英国人向芝加哥大学刚创刊的《法学和经济学评论》杂志提交了一篇论文，内容可以说就是污染的故事的另一种讲法。虽然远在1937年才二十几岁的时候，作为大学本科的学期论文，科斯就已经发表了那篇令他日后荣获诺贝尔奖的《企业的性质》，但直到此时，那篇文章还在经济学界默默无闻。这次他所投出的《联邦通讯委员会》同样被遭到置疑，但他拒绝修改，这使得《法学和经济学评论》杂志的主编同时也是他的朋友阿伦?第莱特觉得需要一场辩论来说服他。于是当晚科斯留在朋友家中。这个晚上高朋满座。包括科斯在内，在场共有14名经济学家，其中3人后来成了诺贝尔奖的得主。当夜幕刚刚降临时，他们中的13个人还坚持的是那个传统故事的传统讲法。

可是当这个夜晚结束时，他们之中无人再坚持了。科斯已经说服他们，庇古的说法是错误的，那个传统故事应该改写。出门的时候，一位参与者震惊的喃喃说道：“这个晚上，我亲眼目睹了知识发展史。”多年以后，另一位参与者说，如果要再去找一位像科斯一样对经济体制有如此深刻洞察力的人，那就只有亚当?斯密了。

而这个关于怎么讲故事的故事，本身也成了法律经济学的一个有趣故事，名为“夜审科斯”。

这是一个法经济学的重要夜晚，或者说对法律和对经济学都是一个重要的夜晚。辩论起于一篇论文，结果是科斯的一篇影响更大的文章《社会成本问题》，正是这篇文章以及那篇《企业的性质》后来使他获得了诺贝尔经济学奖，获奖原因是：因为没有诺贝尔法学奖。

科斯的这篇《社会成本问题》，现在看来也许只是几个小故事的串联，然而却被张五常这样一流的经济学家惊呼为“石破天惊”，佩服得五体投地。直至今日，这篇论文仍然在法学论文以及经济学论文的引用率排行榜上同时稳居首席。

天才的作用也许就是在大家都觉得无可置疑的地方发出了一个疑问，从而打开了一扇窗口。窗口之外，是另一个无比广阔的世界。到今天，法律的经济分析已经风靡全球。名牌大学的法学院里都开设了经济分析课程，克林顿总统要求所有政府命令都要事先进行经济效益分析，波斯纳顺理成章的在他的判决书里写下了数学公式。“如今，我们全都是法律经济学家了！”一位法学教授如是说。

而改变了传统法律的思维方式的这门学科，基石之一，就是那篇关于怎么讲故事的论文。

第九个故事 科斯是怎样讲的故事

其实慕容复心里还有一个算盘：如果他把菜地改成一个小加工厂，他的损失也能减小。事实上，已经有人知道他的难处，愿意承租这块地另作他用，而租金只比种菜的收入每年少8000元。科斯看到了这个情况，于是他这样讲述他们之间的故事：

假设环保局对鸠摩智的行为无动于衷，慕容复只得盘算怎样才能最小的减少自己的损失。保持现状每年损失一万，改作工厂每年损失八千。还有没有更好的办法呢？于是他请鸠摩智吃饭，试探的提出每年给纸厂七千元，条件是纸厂避免污染。出乎他意料的是，鸠摩智同意了（其实他没有理由不同意，这能使纸厂每年多赚二千元）。故事的结局皆大欢喜：制污措施被采用，解放区的天，仍然是明亮的天。

我们再假设环保局是如此尽衷职守，以至于他们接到慕容复的投诉之后立即严肃的通知鸠摩智：如果你再不制污，再有投诉我们就要取缔纸厂！似乎鸠摩智只能乖乖的采取治污措施了，他没办法要求慕容复不再投诉。这是一个有效率的结果。我们再假设：其实慕容复得到的要约是更高的租金，以至如果被租作不怕污染的其它用途，租金只比他种菜的收入每年减少2千元。那么故事又将如何发展呢？听故事的人很快可以判断出来，在这种情况下，损失最小的是继续保持污染，而土地转作他用。但鸠摩智能知道这一点吗？他未必知道，但他却可以向慕容复打听，如果每年给慕容三千块他能不能息事宁人。回答是肯定的，因为他会收下这三千元而把土地租出去，他的收益可以每年增加一千元。这样，故事又走向了我们乐于看到的结局：损失降到了最小。

于是，同样的故事，科斯总结出了跟庇古不一样的中心思想：

第一步，我们要换一个视角：损害往往是由双方造成的。故事中的鸠摩智与慕容复都可以采取制止或者减少污染的损失。一个巴掌拍不响，如果我们眼里只有一方的责任，那么我们采取的措施完全可能是没有效率的。比如说，如果由受污染方来改变土地的用途以避免污染损失成本更小，那么向污染方征收排污费并不会导致成本最低的结果。事实上，在生活中我们往往没有足够的信息来判断哪一方能以最低成本避免损害。

第二步，是一个更大胆以至于显得异想天开，然而又已经在故事中呼之欲出的推论：不论是鸠摩智有没有权利制造污染或是慕容复有没有权利索赔或禁止污染，又或者说是不论法律有没有制止鸠摩智污染，只要他们进行谈判，最终都会走向最有效率的那个结果。更经典的说法是：如果交易成本为零，换言之，如果任何有利于双方的协议都会得到履行，那么最初界定的财产权（无论它是怎样被界定的）将引发一个有效率的结果。这就是科斯定理。

其实，细心的读者会看到，我们似乎又回到了第一个买苹果的故事。只不过，在这里，双方买卖的不是一个东西而是一种权利，一种是否可以污染的权利。我们只是把苹果的故事重新讲述了一遍而已。如果我们相信苹果在自由交易中会走向能发挥苹果最大价值的买主，那么我们同样应该相信，是否可以污染的权利也会通过自由交易走向一个最有效率的结局。外部性的问题，就这样获得了解决。而法律的作用，仍然不过是界定权利，因为这是权利可以自由交易的前提，财产权利越是不明确纠纷越多越难以交易。同时法律要保护自由交易的实现。至于“苹果”到底归谁，法律无需操心。

有什么问题吗？问题很多。让我们继续讲故事。

第十个故事 慕容复的烦恼

科斯的故事还没讲完。我们再把鸠摩智与慕容复的故事的主人公作个小小的调整。我们假设慕容复的这块地被平分成了10块。慕容复只是其中一块地的主人，其中另外9个地主分别是慕容其次、慕容三……直至慕容九。所有其它的条件，比如污染的损失和减少损失的措施都没变，唯一改变的是鸠摩智面对的对手的数量。他的麻烦来了。

环保局照样对慕容复们的遭遇无动于衷。慕容复只能靠自己了。他利用跟鸠摩智的关系了解到，如果鸠能得到七千块钱，他就能想办法停止污染。慕容复大喜，马上回去与其他的慕容们商量：每人出一点钱，凑齐七千块，这样大家的日子都好过一点。是不是？这个道理大家都能懂，所以从慕容一到慕容九都同意了，唯有慕容九沉默。他跟慕容复向来不睦。更何况他有自己的小九九（所以他叫慕容九？）：不管谁出的钱，只要没有了污染我也一样有好处。要是别人不出钱，那不能怪我，要是别人出足了钱，我为什么不搭个顺风车呢？我何不做个“羞答答的玫瑰静悄悄的开”？于是他死活不出钱。

这样一来，其它本来已经答应出钱的慕容们也不答应了：凭什么他享受好处不出钱啊！不干！可怜的慕容复落得个两边受气。就这样，一件皆大欢喜的事弄得人人不愉快。而鸠摩智的纸厂，继续没有效率的污染着。

这次的故事，用来说明上一个故事中提到的“交易成本”。这大概是最近几十年来经济学与法学里使用频率最高的一个概念了。可另一方面是人们对它的定义又模糊不清以至于有滥用之嫌。因此有人开玩笑道：“猴子为什么上树？自然是因为交易成本了！”。但我们姑且形象的理解它。看看我们的生活：哪怕是上街买个小菜，我们也得花时间去菜市场，货比三家以找到最实惠的价格，我们还要跟小贩讨价还价，相互施以小小的威胁，说不定最后还谈崩了。除了买菜的钱之外，我们还得付出其它的时间与精力，那就是交易成本——花在向交易对方支付的对价之外的代价。

在这个故事中，让慕容复烦恼的也正是交易成本。通常经济学家把它叫作“公共物品”问题，也就是说一件物品的好处是大家都可以享受到的，那么就会有人“搭便车”，不愿意为公共物品买单。我们曾经说过路灯的例子。如果大家都指望别人花钱来装路灯，恐怕最终谁都不会装。三个和尚没水喝，就是这个道理。聪明的慕容复还提出一个方案，全体慕容们签订一个合同：把钱交到他这里，但只有所有人出资的情况下每个人的出资才有效，否则可以收回。可是十个人聚在一起签订一个合同又谈何容易。何况，慕容九又会想：我就不签，你们不出钱，大家都没好果子吃！看谁熬得过谁！……生活中，每个人应该出的份额可能还不一样，那就更麻烦了。

这只是麻烦的一种。还有一种交易成本出现在“拖延问题”中，这次我们让鸠摩智体会一下：我们假设法律规定每一个受污染者都有权禁止纸厂的污染行为。而慕容复也告诉鸠摩智一个信息：如果他们把菜地改成工地损失可以降到每年三千元。如果鸠摩智跟慕容复们提出，他出四千元钱给慕容复们，让他们不要禁止他污染，这样比起花五千块钱采取制污措施来，鸠摩智可以省一千块钱，而慕容复们可以赚一千块。他给每个慕容四百块，都同意了，唯一反对的又是慕容九九，他提出的要价是：一千二百块。他可不是漫天要价，他知道这份交易本来可以给鸠摩智带来一千块的好处，而只要他不同意，鸠摩智就得不到。他没有要价一千四百块已经是做了让步了。可是鸠会同意吗？就算他同意，其它九个慕容又凭什么同意他们只拿四百块而慕容九一个人拿一千多？……可怜的鸠摩智自认倒霉，只能掏五千块钱买了制污设备。而这显然不是最有效率的结局。

我们常说人多力量大，可是另一方面，人越多越难以统一行动，往往成为一盘散沙。就交易成本而言，几乎会随缔约人的数量增长而成指数增长。所谓众口难调，就是这个道理。顾全大局如果十分容易，也就不会成为值得褒奖的美德了。法律，这时就可以发挥它的作用了。所以科斯第二定理说：虽然自由交换一般是能保证效率的，但生活中的自由交易不可能没有交易成本，那么，法律的作用就是降低或者避免交易成本，从而促进交易的实现。

那么法律该怎么办呢？让我们接着讲故事。

第十一个 故事天下为公？

我们有没有想过把语言作为一种私有财产？如果没有，让我们试着想一想。

我们不妨把每一个单词的所有权给第一个使用它的人，他可以把这个单词的所有权转让给其他人，也可以由他的子女继承。每一个要使用这个单词的人必须要得到他的认可，如果有些人的用法不对或者用在了骂人的场合，他可以拒绝许可。这样也许有利于语言的规范和纯洁。这也肯定会促使人们去发明新的词汇，从而使我们的语言更加丰富。如果我们认为著作权是个好东西，那么语言的私有化似乎也应该是，

但是，我想你一定会反对的。是吗？

如果交易成本为零，我不认为上面的设想是荒谬的。但现实是它的交易成本太高，我们难以想像我们每说一句话都要跟这句话里的每个单词的所有人签订一个合同。签订以及执行这个合同的成本太高了。

如果说这个例子太过极端，我们再看看原始社会里的一种常见情形。这种社会里，土地是共有的，更准确的说是他们不认为这个土地是属于谁的。但是你猎捕到的猎物是属于你的，你有权自己享用。为什么会有这种区别呢？有一种说法是，原始住民太过原始以致不懂得私有财产的定义。但这无法解释为什么他们又懂得猎物的私有财产权，懂得如果不能保证猎物由猎人取得，那么没人会去从事打猎了。原因在哪？一个解释是，在狩猎时代，人们靠打猎而非耕种为生。土地没有用于农耕的情况下，将它私有化是意义不大。这只会意味着猎人在他的猎物逃入另一块土地时，猎人需要停下来跟那块地的所有人协商。这里的交易成本是：就要到手的鸭子也要飞走。

再来看看经济学上所谓“公共物品”的例子。一个常见的例子是海上的灯塔。灯塔是很有用的，它可以为船只提供指引以避开有暗礁的水域。但担任一个灯塔的主人是费力不讨好的，因为他难以分别向“消费”灯光的船只收费。还有一个例子是国防。我们也难以相像某个人像组织一家公司一样组织一家军队抵抗外敌入侵，然后分别向每家每户收取一定费用作为保护他们的报酬。一定会有人说，我不需要这种服务。而你很难确定他到底需不需要国防以及有多需要。经济学上的说法是，公共物品没有竞争性，也没有排他性。即一个人享用不影响其他人享用，而且也没办法把需要的人和不需要的人区分开来。如果从交易成本考虑，我们也可以认为，这些物品或者服务的提供者向需要的顾客们收取费用的成本太高了，以至于这些产品最好作为公共产品由国家来提供。（在后面，我们还会谈到，从交易成本的角度来考察国家和法律的起源）

也许知识产权也可以为我们提供一些例子。智力成果能给我们的生活带来好处，所以我们有必要使之专有化以促进其生产。但是假如对某些智力贡献保护带来的交易成本太大，我们也只能选择不予保护。比如上面说的语言，哪怕你确实发明了一个新的单词，也得不到这个词的产权。正如有人问，假如将轮子作为发明来保护会怎么样？幸好，我们的知识产权法律对发明有新颖性和显著性的要求以防止这些弊端。

我们再把思想放宽，想一想吃过的自助餐。五十块钱一位的自助餐，吃多吃少自便。那么我在吃最后一只基围虾的时候这只虾对我的效用肯定已经等于零，否则我会继续吃。而这只虾对饭店的成本肯定大于零。这是不是相当于一定程度上基围虾已经成了予取予求的公共财产？那么饭店岂不是要亏本？非也。因为饭店大大节约了交易成本，它不需要就每一份菜、每一份饮料分别与顾客交易了。从某种意义上说，自助餐是取消了一些交易。

所以，正是交易成本是我们走向了自由交换的反面。某些权利是人人都需要的，要求每个人都要去购买这些权利可能使我们的生活难以忍受。于是此时，我们干脆取消某种财产权，或将之公有化，这也就取消了自由交换，避免了交易成本。法律并不需要将所有利益列为权利进行保护。有所不为反而是更有效率的。

但在更多的其它情况下，我们选择了私有财产权。这是为什么呢？请听下回分解。

第十二个 故事土匪的故事

在很久很久以前，有一个天高皇帝远的地方。因为没人管，秩序很乱。好吃懒作的人就靠偷过日子，凶悍的人就靠抢。老实的人就只能一边辛辛苦苦的种点田，一边提心吊胆的防着贼。在强盗里边，最霸道的人是一个叫作任我行的大盗，武功最高，最不讲理，所到之处，别说老百姓老老实实交出财物，连其他强盗都退避三舍。有一些小混混便跟着他混饭吃。这样他的势力越来越大，为所欲为。

后来，有几个老百姓找到他，提出每年主动向他交一部分粮食，但是他需要保护他们不受别的强盗和小偷骚扰。任我行一想，这是个好办法，老是抢来抢去也累。于是他便宣布，他是国王，每个人都要向他交公粮，不许别的人再偷抢。原来手下的小混混，就用来维持村里的秩序，打击偷盗，当然，还要负责收公粮。由于没人能跟他的势力对抗，这制度就实施下来了。老百姓们发现，这样的日子还比较好过一点，毕竟这样大家可以专心种田。除去上交的部分，收成越好，也就能留下越多。这真是前所未有的好日子，于是有人喊出了“国王万岁”的口号，马上流行起来。而任我行也发现，当国王比当土匪好过多了。

任我行死后，年幼的儿子东方不败继承了他的地位，为了继续这种安稳的日子，老百姓们不断的传说着他的父亲任慈爱民，以天下为公的故事，继续山呼万岁。这些故事被写进了一本书，书名就叫“历史”。

试想一个没有所有权的社会：农民施肥，耕田，扎好吓鸟的稻草人，结果等到谷物成熟他就要收获时，发现别人已经先下手了。可想而知，在来年，他的最佳选择是等别人种的稻谷成熟了，伺机收割。而大家都这么想的话，也就只有挨饿了。两相权衡的结果是，大家一手抓生产，一手抓防御。很多的人力物力被用在互相侵犯与防御上，这样的社会，当然是落后的。

所以，国家的起源是土匪摇身一变也好，是人民签订一个契约也好，在经济学家看来，国家产生的根本原因都在于：效率。国家的基本职能便在于界定财产权利并加以保护。一个公共的政权来保护所有人的财产权利比起许多的私人武装来自我保护是成本更低的。这种公共保护是有规模效应的。设想，如果统治者有十颗子弹，他可以打击十次强盗。但问题是，不是每个强盗都会拿生命来冒险。十颗子弹实际上可以提供上百次的保护。这使得统治者收到的“保护费”大大增加，从而又更能加强武装。因此这是一个自然垄断排斥竞争的行业，这就是一国不可有二个主权的经济原理。而这个公共的政权颁布的保护财产权利的命令，便是法律。

有了财产权利，在自己的土地上投入的劳动就能获得回报。但是假如这个财产权利不能交换的话，还远远不够。如果一个拥有一亩地的人最擅长和最喜好的是打猎，对他来讲，这一亩地每年只有100元的收入；而另一个种田高手却没有田可种，他相信一亩地在他手里每年可以收入150元。那么当然最好是猎人把土地卖给擅长种田的人。既然土地在后者手里能够更有效的利用，能不能让法律直接划拔财产？不行，那就又回到了故事的开头：没人会再用心的打理自己的土地，而只会伺机夺取别人的土地。由此可见，一个有效率的财产制度，必然包含着允许自由交易的权利。

权利界定越清楚越好。设想有两块地之间界限不清，那么在界线模糊的区域的果物的归属便会起争执，精力就会被用来浪费在争执而不是生产和交易上。其它的权利之间的划分也是这样。比如法律对是否允许某种污染加以明确，这是双方进行谈判而不是争议的前提。

共有财产是在小范围内的权利不清。所以它同样避免不了“搭便车”和拖延问题。对共有财产的利用和交易必然会在共有人之间的内部争执中花费大量交易成本。所以法律应该将共有财产限制在有限的范围之内。我们期望在家庭、婚姻中的共有财产可以通过共有人之间的特殊关系而避免纠纷，同时法律应该设置共有人的退出机制来减轻共有人之间的内耗。

让我们从“外部性”的角度来打量财产权利。是否可以说，所谓财产权利，就是最大程度的消除外部性，让一个人自己承受自己的行为的所有成本和收益？这样，每个人就有激励从事最有效率的行为。无论是最有效率的利用财产，还是最有效率的生产有用的知识，或是从事任何有用的行为，道理都是一样的。

无论什么样的公有制，在某种程度上都是上述财产权利的反面。公有制的本质，是在每个人的收入之间进行调配。它与没有财产权的原始社会的不同在于，它不是通过偷和抢而是通过国家权力进行财富转移，而它的目的是为了公平。但不管它的目的是什么，能否达到，公有制对效率的损害都是应该警惕和设法克服的。

第十三个 故事土地所有权的历史变迁

以土地为例，曾几何时，法律曾经规定土地所有人的权利“上穷碧落下黄泉”，上至太空，下至地核。这叫作所有权的无限性，我的地盘我作主。

但到现在这已经不合时宜。这将意味着飞机从我的土地上空飞过应该得到我的许可，地铁从我的土地下穿行需要我同意。甚至无线电波传到我的空间里来也要得到我的同意。这笔理论上可行的交易在实际上会非常困难，而这种对空间和地下的权利对我的土地使用益处并不大。所以我们选择把土地所有权的权利范围缩小。换一个说法是，我们把航空公司和地铁公司的权利扩大了。这样就避免了航空公司和地铁公司要与土地所有人进行交易的成本。当然，也许作为土地所有人而言，他觉得无法忍受飞机从他的上空飞过，而且安静的天空对他的效用比航空公司飞行的效用更大，那么他可以花钱让航空公司改道。他也许同样会面临巨大的交易成本，但这种情况，我们相信是比较少的。

我们已经说过，多数时候应该有界定清楚的产权，而有些时候也许财产权利公有是更佳的选择。关键都在于交易成本。现在我们再来讨论一个更为细节的问题。以土地为例，我们相信为了使土地得到有效利用，给予利用者所有权或者某种专有性质的使用权是必须的。但是，这个土地所有权应该包含些什么内容呢？

首先，在经济学家眼中看来，一个所有权或者任何一个财产权利，不应该被看作是一个单一的实体，财产权其实是一束权利的集合，或者说是针对这个物的利用的各种自由的集合。设想有一块土地，围绕着它，至少可以列举这么一些自由或曰权利需要界定：张三希望有在上面耕种收获的自由；李四希望能在上面通过到达他的土地；王五希望利用这块土地排污水；赵六想驾驶飞机从土地上空飞过。这些自由存在相互的冲突的，而且也都是有用的。法律的第一个作用，就是要把权利界定得非常清楚，哪一方有哪些权利，这是权利进行利用和交易的前提。法律的第二个作用，是尽量把权利给予最需要它的人。这样，就避免了权利的不必要的交易，大大降低了交易成本。因此我们需要考虑在某种财产权利里面，应该包含哪些具体的权利。比如说在土地所有权的权利束中间，土地所有人希望他的头顶没有任何东西飞过这种权利对他用处不大，法律就把它剔除出去，直接给予其它更需要的人。这就避免了很多交易。一个所有权或者其它物权就像一个杜十娘的百宝箱，你可以把直接把箱子给某一个人，也可以把箱子打开，把里面的东西分门别类给予有不同需要的人。经济家不关心“所有权的无限性”这种理论，只关心效率。

我们再推广一下，为什么有时效取得制度？原因也许就在于法律认为一直在占有使用财产的人比“权利上的睡眠者”更需要这份财产。为什么有优先购买权？以房屋承租人的优先购买权为例，我们可以认为是一直在使用房屋的承租人更需要这套房屋也更能有效利用它（至少无须搬家了）。

不过，针对某个财物的权利跟你去打工的权利还是有不同的。至少，财物是要经常转让的，这样你的劳动所得才能换回你想要的其它东西，而财物才能到达最需要它的人手里。所以交易越便捷越有好处。但是假如，我不知道你卖给我的车子上，是不是另外一个人还有每年用一个月的权利，又或者为了环保你规定这个车子一周只能开四天，那么这笔买卖将非常麻烦，与你做交易之前我不得不调查一下你周围的所有人，你对这个车子究竟有什么样的权利。当然，法律有一个登记制度，你可以把你对这个车子的所有权利登记在上面。可是假如你可以把关于这个车子的所有使用的自由任意组合（这将有无限种可能），登记机关将立马崩溃。而既然无法登记查验，我也就不敢买这车了，因为我无法知道我买了这辆车之后能怎么使用。所以法律采取了“物权法定”的原则，即将关于某种财物的有效使用的权利“捆绑销售”，物的主人也不能把这些权利拆分，所以，你一旦把这个车子卖给我，我就获得了驾驶、租给他人、转卖等一系列的权利。当然，法律还规定担保物权和用益物权等权利，还可以通过合同把物交给别人使用。总而言之，法律在尽量发挥物的效用和降低交易成本便利交易之间权衡。

法学家更重视某种理论或学说，而经济学家总是在算计着成本与收益。接下来的故事里，我们继续算计。

第十四个故事 一个法律试题

周伯通与瑛姑在美丽的百花谷里毗邻而居，日子好不美满。可是再好的邻居也有些磕磕碰碰的时候。这天，瑛姑与周伯通又吵了一架，回到家中，她不禁愤愤的思考着如下这些问题：

A，周伯通的房子在她的房子后面，如果要到前面的马路，必须要经过她的院子。她准备把那条小路拦起来，不让他经过；

B，有一条小溪从旁边山上流下来，从她家门前流过再流经周伯通家蜿蜒而去。溪水清澈，他们经常用来洗衣服洗菜。她想把小溪堵起来，让周伯通用不成水；

C，她家门前不远便是美丽的镜湖。周伯通最爱在阳台上眺望湖景，他曾说，希望她不要把房子加高，那样就影响他观看了。可是她就要把房子加高拦住他，她的房子她作主，怎么着；

D，瑛姑的院子里种着很多苹果树，周伯通养的蜜蜂经常来采蜜。虽然采蜜的同时也给她的苹果树授了粉，可是她就是要把苹果树全挖了改种蔬菜，不让他得好处。

我们的问题是，上面瑛姑准备采取的作法中，哪些会得到法律的支持，或者说，哪些是她的权利？

如前面讲过的那样，权利就是处在冲突中的自由，或者说，权利就是对外部性的解决。上面题目中的各种作法，都涉及到对不动产的利用的权利。对于某种权利是给土地所有人还是给他的邻居，我们需要考虑：第一，谁更需要这种权利？第二，这种权利是否方便交易？

其实用法律的语言来讲，这是一个地役权与相邻权的问题，一个对民法稍有了解的人都可以给瑛姑一个答案。拦住必经的小路和堵住溪水都违反了关于相邻关系的规定；但除非周伯通让瑛姑回心转意，双方签订一个合同，约定不得加高房子和改种蔬菜，否则瑛姑就有C和D的自由。

我们再用上面经济的眼光解释一下这些规定。有些自由对相邻的土地所有人是极其重要的，没有这种自由，他将无法有效利用他的土地；而给予邻居这种自由对自己的土地使用并不会造成多大的妨碍。法律两相权衡，把这种权利直接给予了邻居，当然，这种自由是要互相给予的。比如我要从你的土地上经过的权利，用水、排水的便利，我要装自来水必须要从你的土地下铺设管道的权利，以及通风、采光等等这些权利。这样，双方也就不需要谈判来解决这个事情了。而有一些权利，比如我不希望你的房子加高影响我观景，我希望你的院子里种桂花让我每天花香扑鼻，我希望在你的房顶装一个天线，这些权利法律交给了土地所有人保留。一方面，法律认为很难说我更需要这些权利（也许我希望闻到花香而你对花香过敏），另一方面，如果我确实需要，我们双方可以进行谈判，我向你购买这种权利。如果你的房子不加高对你的损害比对我的好处小，那么我的出价一定会让双方皆大欢喜的。我如果经你的同意取得了这些权利，它就叫地役权，它是通过双方的交易取得的。

我们再回味一下第一个苹果的故事，那个故事的结论是：苹果的自由交易总是有效率的；我们现在似乎可以再加上一条：很多时候，把苹果给谁也是很重要的。

似乎问题还有一个答案。如果周伯通与瑛姑终于心结尽解，结为夫妻，那么上面的这些问题似乎就不成其为问题了。他们的利益合二为一了，他们自然会考虑房子究竟是加高好还是不加高好，种水果和种蔬菜哪个效益高。法律无需再操心了。那么，鸩摩智与慕容复的矛盾是否也可以采取这种兼并的方式解决呢？让我们接着讲故事。

第十五个 故事创业的故事

有这么四个人，他们的名字分别叫作桃根、桃干、桃叶和桃花。桃根是养猪的，经常请桃花来帮忙。桃根养的猪常常是卖给桃干，桃干把猪杀了之后把猪肉加工成香肠，再批发给桃叶去挨家挨户推销。他们的合作通常是愉快的，可是也免不了一些麻烦。比如说桃根有时候会把猪卖给邻村上门来收猪加工腊肉的人，他的出价可能更高。而有的时候，桃叶已经答应了一户人家过年的时候供应100斤香肠，结果时间到了却发现桃干这个月生产不够。当然，经常的讨价还价也让他们烦恼。

有问题就要设法解决。他们四个人决定联合起来，桃根和桃花专门负责养猪，猪都交给桃干来加工，而桃叶来负责销售，到年底再分红。考虑到合作还是可能有矛盾，于是他们制定了章程，选举桃根为负责人。这样他们就可以从养猪到加工到销售统一规划，避免了原来的各打各的算盘。他们的生意越来越红火。到第二年，他们又招了一些员工，扩大了规模，他们四个人则当上了董事和董事长。很快，消费者都知道了一个响当当的香肠的品牌：“桃谷四仙”

很多年以前，科斯在思考一个问题：为什么会有企业呢？人们可以从这种生产的联合中得到什么好处呢？他的答案是：交易成本。设想如果交易成本为零，作为一个生产者，他需要的材料都能马上以市场价格得到，他需要一个人帮他做事，他马上能在劳务市场请到一个人说好做这件事给多少钱，他也能马上把产品以满意的价格卖出去，那么他没有要与别人联合起来的必要，他所需要的原料以及服务，都能通过一次次的富有效率的自由交易得到。然而如同现实世界不可能没有摩擦一样，现实的交易不可能没有交易成本。每天去市场上购买一次原料也许不如与原料生产者联合起来方便和稳当。每天请一个钟点工给自己加工一件产品给50块钱也许不如花1000块钱一个月雇一个人固定给自己工作更有效率。故事中的桃谷四仙正是这么想的，也正是这么做的。这样做的结果给他们带来了更大的好处，而这也正是现实世界里企业越来越多的原因。科斯在《企业的性质》中揭示出这一原因，这使他获得了诺贝尔奖。

所以，何谓企业的性质？它像是一连串交易的集中：把每天请一个钟点工的多次交易，变成一个劳动合同；它也像是用调控管理来取消自由交易。不再由生产者跟原料供应商谈判决定购买多少原料什么价格，而改为直接由企业的负责人来决定生产多少原料。不论哪种理解，它的实质都是降低了自由交易的数量从而降低了交易成本。鸩摩智与慕容复们如果成立一个企业，他们之间的问题就好解决了。董事长或者总经理会决定采取最能降低污染损失的措施，不再需要谈判（但可能需要开个会）。我们还可以把这种理解从企业推广到任何组织。我们为什么要成立有几个固定成员的足球队而不是每次临时找人参加？甚至不妨设想，我们要结婚成立家庭是否也有这种因素？

那么，是不是可以说，企业越大，就越能节约交易成本越有效率呢？事实上，马克思就曾经这么想过并且想得更远，既然联合起来能节省“流通费用”（这是他使用的概念，与交易成本概念不谋而合），那么为什么不把整个国家作为一个企业由国家来组织生产和分配呢？于是他提出了公有制。

但问题没那么简单。我们说过，自由交易总是有效率的，反之，自由交易的反面总是会伤害效率的。企业的存在固然节约了交易成本，可是在其它的方面付出了代价。考虑一下每个公司的老板都在为员工会不会尽力工作和浪费公司财产而费神就能理解了。有人打比方，这就好象两个人一起抬东西比分别抬要抬得更多，可是两个人一直抬时，总会有人偷懒不肯尽全力。还有人说，古时候的皇帝就相当于一个超大型企业的老板，每天要当心属下是否贪污腐败，是否会有人窝里反。企业作为各种利益主体的联合，也避免不了企业内部每个人、每个部门的利益冲突。企业涉及行业越广（同时进行音像生产和食品加工会比只进入一个行业的管理成本更大），企业规模越大（需要协调的利益主体越多），这种内耗也就越大。这跟前面说过的财产共有的麻烦有些类似。

所以，企业的规模由交易成本的节省（从而带来竞争上的优势）与组织管理成本的上升这两个相对的因素共同决定。企业的规模并非越大越好。不同的企业需要考虑不同的情况来决定不同的规模。现实生活中，从夫妻店到小公司到大集团，各有各的优劣。科斯说，当企业对交易成本的节省等于组织成本的上升时，这个企业也许就到了最合适的规模。

法律上有一个“法人”的概念，即把某种组织视为法律上承担责任的“人”。但在经济学家的眼里，“法人”不是理性人，有理性的只能是组成法人的单个的人。组织里的每一个人都在追求自己的利益，不可能因为一个人冠上了经理、董事、厂长或者主席的头衔就使他成了一个大公无私完全从组织利益出发的人。所以经济学的方法始终是个人主义的。把效率建立在相信某个组织能做出“理性”的决定是靠不住的，最终我们要把权利义务落实到某个个人身上，促使他作出我们所希望的富有效率的决定。

第十六个故事 韦小宝同学一天的遭遇

韦小宝同学今天很不幸。

早上他开着宝马去上班，时间很紧。他开得比较快。但似乎运气不错，一路绿灯。他正在一个十字路口庆幸，只听一阵刺耳的刹车声，随即一声响，爱车被撞得在原地打了个转。万幸的是，虽然吓得不轻，身体却没受伤。下车一看，爱车车头全瘪了，不禁心头火起。那肇事的车也撞得够呛，车门开了，伸出一个血糊糊的脑袋，原来是多隆。他下车就奔韦小宝伸出手：“大哥，真对不住啊！都是我的错，我走神了。”韦小宝一把打开他的手：“一边去，你等着坐牢吧！”交警很快赶来，事情很明显，都是林平之的错。交警对韦小宝说：“私了吧，你出个价！”韦小宝说：“多少钱都不干，我要他坐牢！”交警笑道，不可能的，法律没这条，你们还是早点私了该干嘛干嘛。……

拿到了赔款的韦小宝仍愤愤不平，车子送去修了，只能走路。走着走着他发现路边停着一辆车。他突然想，偷辆车吧，人家可以搞坏我的车，我为什么不弄辆别人的车，发现了大不了给钱就是了。他施展他的空空妙手，很快打开了车门，点上了火。可是仿佛是个陷阱，旁边突然闪出七个人：原来是江南七怪。……韦小宝同学不但赔了损坏车门的钱，还被判了一年刑，宣判的法庭上留下了他迷惑的声音：为什么人家弄坏我的车只要赔钱，我去开人家的车就要坐牢呢？

韦小宝的律师一定会对他的问题有个解答，比如说：你偷车是故意的，人家撞车是不小心之类。或干脆说：刑法就是这么规定的，多少条多少条云云。但是让我们尝试从另一个角度来解答小宝的问题。

在前面我们讨论过法律应该把某项权利给予谁。现在我们讨论对一项财产或者是一项权利如何保障。这可以有两种方法。一种我们称为财产规则，这种规则下如果你实施了对该权利不利的行为，法律会对你施以严厉惩罚，使你认识到，这种行为是不能做的；还有一种规则我们称为责任规则，如果你实施了对该权利不利的行为，就要对造成的损害赔偿损失。在这里，法律似乎在暗示，你可以这么作，只要你愿意出这个价。具体到这个故事里，小宝的车不受无故损伤的保护就是一种责任规则：如果撞了，林平之赔偿他的损失即可；而江南七怪的车不被盗的权利的保护就是一种财产规则，法律禁止盗车的行为。

换而言之，即在责任规则下，只要交易的一方愿意，它就可以达成交易，而交易的价格，法律授予法院根据一定标准来计算。只不过这里的交易，不再是买卖一只苹果，而常常是对他人的一种伤害，法院会给这种伤害定一个价格。

为什么要有这两种不同的规则？还是交易成本的问题。想要车子，可以到市场上去买，没必要去偷，较低的交易成本就可以办到的事，法律严厉禁止你一厢情愿的“买”走别人的车，我们的刑法就是一种财产规则；林平之开车会给他人带来风险，可是他没办法在每次出门前都跟所有可能撞到的人去签一个合同，来约定如果撞坏一个车灯或一只胳膊该赔多少钱。那样的交易成本太高以致根本不现实。所以法律设立了责任规则，实际上就是事后强制当事人达成一个赔偿的协议。在我们的侵权法中，常常可以见到这种规则。

有人问：如果一个人偷了别人十块钱的东西，跟弄坏了十块钱的东西在法律上的处理似乎区别不大，都只要赔偿就行啊。似乎没有责任规则跟财产规则的区别。首先，小偷小摸可能会遭受行政处罚，法律仍然表示出惩罚而不是默示许可的态度。就算没有行政处罚（执法是需要成本的，影响太小的事不值得让法律出手），在我们的观念中，仍然认为小偷小摸比不小心弄坏别人东西更应该受到批评，是不是这样？这种道德评价的不同也许就是上面的这个道理：如果一个东西可以买到，去偷去抢是绝对不应该的。但一次事故或一次污染很难按事先的约定发生。

我们也许终于可以给鸠摩智与慕容复们的纠纷找到一个比较好的解决方式了。如果法律规定了，慕容复们有禁止鸠摩智污染的权利，那么这就使得鸠摩智只能去与慕容复们谈判交易，这是一种财产规则；而如果法律规定了慕容复们只是有向鸠摩智索赔的权利，鸠摩智就无须在污染之前跟全体慕容们达成一致。鸠摩智可以与慕容们单独进行协商，协商不成则通过法院。此时是责任规则。后一种规则可以避免两方的谈判失败，更能解决此事。

事实上，我们的拆迁征地，就是这种规则。拆迁往往涉及大片属于不同主人的土地。即便开发商的出价比市场价格都要高，要征得每一个所有人的同意仍然是可望而不可即。所以法律允许在双方谈不拢的情况下诉诸第三方来定价。这样就避免了有人漫天要价。这是对自由交易的违反，所以法律要求一定要是为了公共利益才能征收不动产。所谓公共利益的要求，可以理解为是法律有理由认为拆迁后不动产的效用会大大增加。

不过有人会疑问：法院能判断得了损失是多少吗？再说，法院来判断也是有成本的呀。如果真有一个机关能无所不知，为何不干脆由它来指导所有交易，制订所有防范措施，从而把交易成本降到了最低？说得很对，我们说过，自由交易总是有效率的，而第三方很难有能力越俎代庖，不管这个第三方是某个人还是被叫做“法院”的某个机关都是如此。因此法院花成本来强制达成一个协议，常常不能让各方满意，何况司法的运作本身非常昂贵，因而这肯定有损效率。但是问题是某些情况下各方的谈判几乎难以实现，就不得不由责任规则出面。而且有了法定的标准，也许当事的各方可以在法定标准上下自行达成协议而无须法院出面。

总之，财产规则把交易留给市场；责任规则由交易交给法院。后面的故事里，我们还会要谈到这两种规则的应用。

第十七个故事 两败俱伤还是皆大欢喜

我们再来讲一下苹果的故事；我说过，这是个意味深长的故事，生活几乎就是这个故事的不同版本的演绎。

欧阳过有一个苹果，杨康想要这个苹果。对欧阳过来说，苹果值0.5元，而对杨康来说，苹果值1元。他们双方都知道对方的心思，所以欧阳过说，9毛钱我就卖给你；可是杨康说，6毛我就买。欧阳过说，少来，低于9毛我绝不卖，杨康也冷笑，高于6毛你就自己留着吧。……两人不欢而散。回去后杨康不禁有点后悔，早知道答应她得了，9毛钱买这个苹果也不亏啊；而欧阳过也在懊悔，为什么那么贪心呢，赚一毛钱不就行了，现在连一毛钱也没赚到。

如果说科斯定理是一个关于友好协商的喜剧故事，那么这就是一个关于破裂分手的悲剧故事。作为理性人，我们都想得到最大的好处，可是结果常常是两败俱伤。除了慨叹之外，我们应该从这个故事中学到些什么呢？

聪明的读者首先会疑问：这不太可能吧！就为了这几毛钱，再说杨康找别人去买不就完了么？这个问题问得很好，事实上，经济学家把类似情形叫作“双边垄断”，是博弈论里面的一个常见情形。也就是说双方都只有对方这一个交易对象，都只有对方这个买家。双方互相垄断，使得双方都有了要胁对方的条件。而一旦存在一个竞争性的市场，这个故事的结局就会改写。欧阳过可以再去向别人兜售，杨康也可以再找别人去买，他们都无力要胁对方。我们可以预见，众多的买家与众多的卖家的互动，会使苹果价格接近它的成本（更准确的说法是边际成本）。如果你卖得贵，人家凭什么要到你这来买？双方讨价还价的空间将大大压缩。欧阳过和杨康发现了这一点，他们的买卖应该就能够做成。这就说明，法律应该尽量保护市场竞争。在竞争的压力下，明智的商家与消费者是会做成生意的。

可是，不是什么东西都可以在市场上买到的。双方垄断也许不太可能发生在苹果的交易中，却常常出现我们的生活里。比如一种撞伤别人的“权利”，事实上我们只有可能在已经把别人撞伤了才能跟人家谈判怎么赔偿（残酷一点说，我们就是在谈论受害者的一条腿或者一只胳膊的价格）。而事故一旦发生，就形成了一个双边垄断，谈判的只能是肇事者和受害人了。而在此时，双方就很可能谈不拢，结果旷日持久，两败俱伤。所以这也是一个理由，说明法律应该介入。法律一方面制定赔偿标准，另一方面由法院一锤定音作出裁决。这个裁决很难让双方都满意，但也许是结束他们之间纷争的唯一办法。所以，双边垄断是采取责任规则的一种理由。

污染的纠纷也是一种双边垄断。污染者与被污染者已经锁定在一场纠纷之中，谁也无法回避对方，任何一方不让步就没法谈拢。交易成本在双边垄断和交易人数众多时达到最高，换言之，此时最容易谈判破裂。比如污染需要得到每个受污染人同意时，就是这样。有人说，法律的主要作用就是缓解双边垄断，通过责任规则强行在当事人之间进行利益分配，回避了双方的博弈。

除了上面说的侵权纠纷之外，合同纠纷、紧急避险与诉讼中，都可能会形成双边垄断。在这些情况中法律都将发挥重要作用，对此我们将在后面的故事中讲述。

第十八个 故事破釜沉舟

项羽已杀卿子冠军，威震楚国，名闻诸侯。乃谴当阳君、蒲将军将卒二万，渡河救钜（巨）鹿。战少利。陈余复请兵，项羽乃悉引兵渡河，皆沉船、破斧甑、烧庐舍，持三日粮以示士卒必死，无一还心。于是至则围王离，与秦军遇，九战。绝其甬道，大破之，杀苏角，虏王离。涉间不降楚，自烧杀。——《史记?项羽本纪》

狭路相逢勇者胜。破釜沉舟的故事就是一个最好的例子。我们把这个故事简化成两个人之间打架。两个人都拼尽全力，结果是两败俱伤。一个人尽全力，一个人退却，那么前者得胜，后者也还可以少受伤。假如你身处这样一个处境中，你该采取什么样的策略呢？关键在于对方会采取什么策略，如果对方心存胆怯，那你全力以赴就是正确选择；而如果对方已经下决定拼死以赴，你再弄个两败俱伤就不必要了。这就叫作博弈。你的决策是否正确要取决于对方的决策。

其实这就是上面那个讨价还价的故事的翻版，它可以告诉我们在双边垄断中应该采取什么策略。破釜沉舟，“以示士卒必死，无一还心”。这样对敌方而言再拼死反抗就是自杀式的选择。于是对方选择退却，我方胜利。如同我们在日常生活中能体会到的，讲价的时候你的态度要坚决，如果表现得犹犹豫豫无可无不可，那对方肯定不会让步。博弈论上，把这个叫作“恶霸策略”。人善被人欺，也许就是残酷的说明了这个道理。

但事情并不那么简单，否则这个世界倒也就是恶霸与软弱者相安无事了。既然恶霸策略有利可图，那么谁都会争勇斗狠。你表现得很凶，我表现得更凶。你希望我会退却，我却打赌你会胆怯，谁都不服谁。这将是一个可怕的世界。哲学家霍布斯在他的名著《利维坦》里，把这样的世界里人与人的关系比喻狼与狼的关系，利益冲突的人们总是会运用他们最坏的威胁，结果是一切人对一切人的混乱局面。因此他认为需要一个第三方凌驾于利害冲突的各方各方之上，由它来做出裁判。而这个第三方，就是政府。政府垄断了暴力，制定和执行法律，强迫冲突的人们互相合作，各安其位。

有人把这个悲观的想法（或者是现实）称之为霍布斯定理：人与人之间是难于合作的，法律需要介入。按照斯密定理，法律应该是自由交易的守夜人；而按照霍布斯定理，法律有时候还需要是协议的主持人。

第十九个故事 保险法的讲座

“我回来了！”郭芙的声音总是兴冲冲，哪怕是她已经看到沙发上的耶律齐阴沉的脸。“我赢了一百块耶，老公，我们出去下馆子吧！”

“赢了就这么高兴？上次输了几百块就忘了？”耶律齐说。

“打牌总是有赢有输的嘛。用你的话说，就是个零和游泳。就是说不赚也不亏，可是打发了时间啊。”

“错，打牌不是零和游戏，而是负值游戏。你那是知其一不知其二。”耶律齐恨铁不成钢的说。

郭芙知道，此时让耶律齐高兴的方法就是顺着他的话让他摆足架子：“那是怎么回事呢？老公，你告诉我啊！”

“经济学有个基本原理，叫作效益递减。打比方说吧，你得了一百万，你会很开心，可是再给你一百万，你的开心就会少一点，你的钱越来越多，到最后一百万对你毫无感觉了。是不是这样？”

郭芙点点头：“是这样诶，就好象我吃巧克力，开始吃很好吃，吃多了也就没意思了。”

“嗯，不错。我们再做个推理：减去的一百万比增加的一百万要值钱。想通没有？”

“让我想想，老公你讲的太深奥了诶。假设我现在有了一个一百万，再给第二个一百万就没有第一个一百万值钱，所以要让我现在减少一百万，减少的第一个一百万就比增加的第二个一百万值钱。是不是这样，老公？”

“不错。换句话说，你们打牌赢的钱没有输的钱值钱，钱不断赢过来输过去，就不断贬值，输赢越大贬值越快。所以大的赌博法律是一定要禁止的。是不是这个道理？”

“是这样诶。老公你说得太有道理了。难怪每次一赢了钱就下馆子什么的。仿佛那一百块就不值一百块了。老公你怎么这么聪明啊！”

“嗯，这也是我们买保险的道理。你看保险公司只不过是把大家的风险集中起来，又没有减少风险，他收的保险费赔了保险金之后还有赚，你说大家为什么要白白让保险公司赚钱呢？”

“是啊，为什么呢？大家都怕担风险吧？”

“你这也是只知其一不知其二。确实这叫作风险厌恶，人一般来说是不喜欢担风险的。可是为什么不喜欢担风险呢？这还是钱越多越不值钱的道理。这个道理反过来就是钱越少的时候钱越值钱。所以一旦你出了什么事要亏一百万，这个一百万就比一千个你现在的一千块还值钱。是不是这个道理？”

“是哦。老公你怎么知道的那么多啊！”

“所以，就算是出一个一百万的事故的概率比千分之一还少，你也愿意出一千块钱买一个安稳。而另一方面，保险公司集中了这么多风险，他的风险反而是差不多固定的了，固定的风险那就不叫风险。这样通过保险，我们就规避了风险，这就是保险的道理。”

“嗯，老公你说得太对了。”

“可是你想过没有，如果大家把风险都转移给保险公司了，大家就没有防止灾害发生的积极性了，保险公司也没办法时时刻刻监督人家，那样事故就会越来越多。”

“是啊老公，那该怎么办？”

“那就叫作道德风险。所以保险公司总是有一定的免赔额的，实际上是让你跟保险公司一起承担风险，这样你就有了防止风险的动力了。可是这又增加了你的风险。所以这没有两全之策，规避风险而带来的效益跟道德风险带来低效率总是一起的。”

“是啊，生活总不能两全其美。”

“嗯，你能体会到这个很好。法律措施也是这样，没有十全十美的，我们只能尽量选一个不是那么差的。道德风险与风险回避之间的冲突在很多法律制度中都存在，比如说侵权法里，合同法里，又要转移风险，又要防范风险，这是法律制度的一个大难题。打个比方说……”

郭芙的手机铃声响起打断了耶律齐的讲座：“什么，三缺一？好，我就过来！”郭芙在耶律齐脸上亲了一下：“老公，下次再听你讲法律，你讲得真好！”下一句已经是从门外传来：“晚饭你自己到饭馆里解决吧……”

第二十个故事 关于投胎的猜想

天宫里的天篷元帅犯了天条，被罚出天宫，结果投胎的时候一不小心“撞猪上了”；美丽的仙女动了凡心，想在人间和情郎过着“只羡鸳鸯不羡仙”的日子；狐狸修行千年，终于可以转世为人；佛教里宣讲着报应、轮回和来世。身为一个中国人，你一定听过很多类似这样的故事。那么你有没有想过，如果是你面临着投胎转世，你希望置身于一个怎样的社会？

从效益递减里可以推出很多经济学上的原理，包括风险厌恶。人们都需要规避风险，所以社会需要保险。从这一点出发，我们是否还可以对法律制度和其它社会制度的安排进行一些思考呢？大哲学家罗尔斯在他的《正义论》里就应用到了效益递减，他甚至以此推出什么样的社会才是一个正义的社会。也许这也可以充分证明经济学作为一门理性选择的学问，几乎能应用于我们全部的社会生活。我们来看看他的思考。

怎样的社会才算正义？这是从古至今的哲学家和法学家争论不休的问题。罗尔斯的回答是“无知才能正义”。当所有的人都在这样一重“无知之幕”背后作决策时，他们所一致选择的社会制度，就是正义的。作为一个中国人，我们不妨想像那些等待投胎转世的灵魂所处的状况。他们像倪匡小说里描写的那样，无法控制自己投胎转世的过程，因而不知道自己会生为男身还是女身，不知道自己会孔武有力还是瘦小柔弱，不知道自己是聪明伶俐还是笨拙呆讷，不知道会投生于豪富之门还是贫寒之家，是权贵之府还是奴仆之户，不知道自己会成为多数还是少数，不知道自己会信奉什么还是不信奉什么……总之，对自己将来会成为什么人，一概不知。换言之，他们知道自己有可能变成任何一种人。他们面临的是一场赌博。

说到赌，我们先来玩一盘比较小的赌局。现在有两个赌局。第一个赌局，你输50元和赢100元的机会，各是二分之一。第二个赌局，你有一半机会输5000元，一半机会赢10000元。现在你必须二者取一，你选哪个赌局？

单纯从期望值看，第二个赌局为2500元（-5000×0.5+10000×0.5），远优于第一个赌局，后者期望值只有25元。但是，假如你担不起输钱的风险，那么对你最好的选择，便是输钱较少的那个，即第一个赌局。在决策理论中，担不起风险条件下的最佳决策准则，叫作“小中取大”法则。用在这里，便是将每个赌局的最坏情况列出来：即赌局一输10元，赌局二输5000元；然后从这些最坏情况中，选出一个最不坏的来，即赌局一输10元。于是，赌局一便成为符合“小中取大”法则的最佳决策。

我们再来看“无知之幕”后面那场人生的豪赌。假设有两个可供选择的社会制度：第一种社会里，如果你很能干，你会比别人过得好一些但不会好太多，而如果你是社会底层，你的日子也会有基本保障；第一种社会里，如果你很能干，机遇也好，你会过得很好，但你如果不幸成了社会底层，你的日子会很凄惨。这两种社会你会怎么选择？如同在上面的赌局选择一样，人们都是厌恶风险的，因此人们会选择第一种社会，第二种社会风险太大。因此，罗尔斯提出“作为公平的正义”，认为一个追求自由同时还要照顾弱者的社会才是正义的社会。

“无知之幕”后的选择只是一种假想。但在生活中，就算现在过得很好，又有谁能保证不会有一天出现不测风云？就算这辈子过得很好，谁又能保证自己的下一代还能这么幸运？须知富不过三代。出于对不可知的将来的忧虑，出于对后代的关心（这也是一种生物学上的自私，希望自己的基因传播下去），我们宁愿牺牲一些效率也要追求公平。这样说来，所谓公平，也许就是人们回避风险的理性选择经过千百年的积累和遗传而刻在人们头脑中的观念。被法律奉为圭臬的公平正义，其实是与与经济学分不开的。