知风云：国企深入健全落实现代公司治理机制，其核心是秉承依法依规治理的原则。

作者|知本咨询执行董事 张利国

责编|亿亿 编辑|阿苓

当依法要求与依规现实尚存在不尽完全一致的情况下，国企外部董事履职过程中，如何准确理解并把握依法履职责任要求已然成为国企外部董事必须关注的重点内容。

新《公司法》背景下，国企外部董事需再明晰忠实义务和勤勉义务基础上，必须关注依法明示的八大法律责任（详细条款规定参见附表），即：

董事一般性违法违规责任；董事对股东未出资的赔偿责任董事对股东抽逃出资的连带赔偿责任董事职务侵权行为产生的赔偿责任董事与影子董事的连带责任董事对违规分配利润的赔偿责任董事对股东违法减资的赔偿责任董事怠于履行清算工作的赔偿责任

为了让大家更有效理解以上相关义务和责任，分别简要说明如下：

新《公司法》第一百八十条对企业董事的忠实义务和勤勉义务进行了比较大的修订，结合国企外部董事的履职实践情况，需要提示如下四点：

一是国企外部董事承担忠实和勤勉义务的立足点是公司利益。虽然国企外部董事受托于国有股东并需要落实国有股东的管理意图，但履职承担义务时须首先要基于任职企业的利益。

国有外部董事基于公司利益的履职行为，不仅利于保障国有股东的权益，也同步保障了公司其他相关利益主体的权益。其与国有股东的管理意图可能不完全一致，但绝不会发生重大冲突或矛盾。

二是国企外部董事承担忠实义务的关键是“不得利用职权牟取不正当利益”。

基于多层代理的情况，国企董事的忠实义务尤其值得注意。不正当利益正向说明不太容易，但排除法说明相对容易，即国企外部董事履职行为和结果无关自身利益得失，尤其是无关自身利益所得。

三是国企外部董事承担勤勉义务的关键是履职行为“尽到应有的合理注意”。理解“合理注意”可以按“四有标准”进行判断，即有时间、有理性、有专业、有责任。

有时间是只要投入正常足够的时间或工作量，应该注意到；有理性是具备“一般理性人”标准和基本经营常识情况下，应该注意到；有专业是满足作为董事职位应有的专业任职资格标准时，应该注意到；有责任是董事处理事务认真且谨慎情况下，应该注意到。

“四有标准“要求国企外部董事履职要尽职尽责且具备应有的政策知识、专业知识、经验和技能等。

四是国企外部董事“授意”履职决策时，授意的国有控股股东或实际控制人，与外部履职承担同等忠实和勤勉义务要求，且同样承担相关赔偿责任（见后续责任相关条款说明）。

国企现代公司治理已然全面由“形式董事会”向“实质董事会”转变。国企健全落实“实质董事会”模式的关键纽带是国企外部董事发挥实质性作用。

鉴于当前阶段国企外部董事的责权利对等机制仍在持续完善过程中，国企外部董事依法行权并承担法律责任仍面临一定的挑战。国企外部董事须明晰法定的责任要求，才能有效规避因无意造成的相关赔偿责任。

基于对新《公司法》所有涉及且明示的相关董事责任条款全面梳理，结合国企外部董事履职实践情况，就全部八大法律责任说明如下：

1、董事一般性违法违规责任

新《公司法》第一百八十八条规定，董事因违法违规给公司造成损失的，承担赔偿责任。

这一条款规定了公司造成损失时，董事应承担应有的赔偿责任。是不是说明董事承担责任的风险过大呢？当然不是，需要厘清承担赔偿责任的诸多要件。

一是造成公司损失是因董事违规违法引起，董事忠实勤勉履职后由于商业经营本身无法避免的损失不在此之列；

二是公司损失与董事个体违法行为有关，并不一定是全部董事；

三是董事不存在免责事由，如董事在相关决策中已然注意到并明示董事会或股东后，董事会或股东仍然合法同意或追认等。

由此看，国企外部董事在履职过程中有效落实勤勉义务并决策留痕时，多数情况下，这种一般性违法违规责任是可以有效避免的。

2、董事对股东未出资的赔偿责任

新《公司法》第五十一条规定，针对公司股东未按期足额缴纳出资的，董事未及时尽到提请催缴出资义务的应当承担赔偿责任。

需要说明的是，促发这一条款规定而使董事承担赔偿责任的前提是公司未向相关股东发出书面催缴书并催缴出资。

而董事承担责任时并不是以是否发出催缴书为标志，而是董事是否就催缴事宜提议董事会核查并开展催缴工作为关键标志。董事提议后，董事会最终未落实情况下，公司损失与已经提议的董事无关。

这一条款规定的责任要求虽然简单，但往往容易被董事忽视而无意重招承担赔偿责任，尤其是新《公司法》正式实施后，大量存在的认缴未出资或未全部出资的企业面临出资调整的情况。

针对股东未出资可能产生的赔偿责任尤其提请国有外部董事注意，建议国企外部董事履职就任时，第一件事务应是核查任职企业的出资情况。

3、董事对股东抽逃出资的连带赔偿责任

新《公司法》第五十三条规定，针对股东抽逃出资的情况，负有责任的董事应当与该股东承担连带赔偿责任。

股东抽逃出资的行为显然是不合法的，董事履行该类监督责任的关键是防止变相行为的抽逃出资情形，如通过财务造假后利润分配实施、通过虚构债权债务关系转出实施、通过不公允关联交易实施等。

国有外部董事就该类行为履职过程中，重点需要关注股权多元化的企业以及混合所有制的企业，以及国有股东参股的企业等。

4、董事职务侵权行为产生的赔偿责任

新《公司法》第一百九十一条规定，董事执行事务给第三人造成损害的，公司应承担赔偿责任；董事存在故意或重大过失的，也应承担赔偿责任。

企业董事对第三人承担直接责任的条款规定是新《公司法》的重大创新突破，表象上加大了董事履职的责任风险，但实践中更可能是责任范围的健全而不是放大。

该条款有以下几点需要准确把握：一是董事承担责任是公司承担责任后的不能清偿部分，承担责任的程度会大幅下降；二是董事只有在故意或重大过失时才承担补充责任，即董事依据忠实和勤勉义务情况下，并不仅因出现第三人损害就承担赔偿责任。

鉴于国有企业的信用背景和资本实力，国有外部董事作为公司承担责任后的补充责任承担者，实践中可能承担的风险责任是可控的。

5、董事与影子董事的连带责任

新《公司法》第一百九十二条规定，公司控股股东、实际控制人指示董事从事损害公司或股东利益行为的，承担连带责任。

这一条款或主题应该是国企外部董事普遍关注的内容之一。我们知道，国企在现代公司治理仍处于健全完善阶段，正由传统集团型管控向现代治理型管控转变过程中，从而国企外部董事履职行权会区分“授权”和“授意”表决两种情形。而这一条款规定正适用于“授意”决策的情况。

首先，国企外部董事“授意”决策产生相关违法损害时，相关董事责任不可豁免，但“授意”的控股股东或实际控制人（影子董事）要承担连带责任；

其次，国企外部董事“授意”决策造成损失并不全部实际承担责任，其中有一重要前提是“从事损害公司或股东利益行为的”，从善意和理性的角度讲，一般情况下，国有控股股东或实际控制人授意决策常态下不会实施该行为，而连带责任规定，也进一步促进了控股股东或实际控制的谨慎行为；

最后，国企外部董事在“授意”决策情况下，需要按照勤勉义务的要求，进行必要的独立商业判断并针对明显的违法损害指示提出明确的异议，决策沟通过程应留痕，对准确记录决策过程。

基于依法治理的角度理解，有关影子董事的约束或责任规定要求，更多在保护公司利益最大化。虽然明示了可能责任承担风险，但针对国有企业规范管理实践，事实上发生的类似情形并承担责任的情况仍是可控并有限的。

6、董事对违规分配利润的赔偿责任

新《公司法》第二百一十一条规定，违反公司法规定向股东分配利润造成公司损失的，股东及负有责任的董事应当承担赔偿责任。

这一条款规定相对明确，提请国企外部董事必要的注意即可。即任职企业在进行利润分配时，需在依法纳税、弥补亏损和提取公积金后仍有剩余利润，否则不能进行利润分配。

7、董事对股东违法减资的赔偿责任

新《公司法》第二百二十六条规定，违反公司法规定减资造成公司损失的，股东及负有责任的董事应当承担赔偿责任。

这一条款规定也相对明确，关键是知悉公司依法减资的情形：股东未按期出资而丧失股权进行减资；减资程序要合法（董事会制定方案、股东会特别决议、编制财务报表、通知债权人等）；公司股东等比例减资的原则等。

8、董事怠于履行清算工作的赔偿责任

新《公司法》第二百三十二条和第二百三十八条规定要求，公司依法解散应开展清算工作，清算义务人为公司董事；清算义务人未及时履行清算义务或怠于履行清算职责，给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

企业面临清算的情形有限且该类条款规定明确，执行清算义务的企业董事就按规定及时开展清算义务和责任，防止清算期间不必要的资产流失而造成股东或债权人损失即可。

在国企持续深化健全完善现代公司治理过程中，新《公司法》的颁布及实施对国企现代治理产生的影响方面较多。

结合国企外部董事履职实践情况，我们就新《公司法》明示的企业董事的义务和责任进行了说明。

总体而言，国企外部董事履职过程中严格忠实义务和勤勉义务，对于新《公司法》规定的风险责任整体上是可控的，但须国企外部董事准确把握和理解。

（了解新《公司法》对国企现代公司治理的更多影响，详情请搜索zhizhengce.com。）

附表：新《公司法》明示的董事八大法律责任列表

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