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《广告法》第九条第三项禁止用语

规制规范摘选

一、有关《广告法》第九条第三项的规制规范：

1、《中华人民共和国广告法》（摘选）

（1994年10月27日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过 2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订）

第九条 广告不得有下列情形：

（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；

（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；

（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；

（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；

（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；

（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；

（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；

（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；

（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；

（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；

（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。

2、《江苏省广告条例》（摘选）

（2010年1月21日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 2019年1月9日江苏省第十三届人民代表大会常务委员会第七次会议修订）

第十二条广告中不得使用“国家级”“最高级”“最佳”以及其他词义相同、类似的用语，直接或者间接地介绍所推销的商品或者服务。

广告中使用下列用语的，不认定为违反前款规定：

（一）表示时间、空间顺序的用语；

（二）依据法律法规评定的奖项、称号；

（三）特定行业、领域根据国家标准认定的分级用语；

（四）表示广告主自我比较的分级用语；

（五）表示广告主目标追求的用语；

（六）客观表述并可以查证的销量、销售额、市场占有率等事实信息。

3、《国家工商总局广告监督管理司新旧广告法衔接实施中执法疑难问题口径》（摘选）

广法释（2015）5号 2015年9月

五、目前在网络上出现了所谓的广告中禁用的词语表。社会上对广告法中禁止使用的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语如何理解适用存在较大的争议，此问题应该如何把握？

答复：首先，网络上宣传的广告禁用词表并不准确。广告法中之所以禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，是考虑到由于竞争状态不断发展变化，任何商品服务的优劣都是相对的，具有地域或者时间阶段的局限，在广告中使用最高级、最佳等绝对化语言，违背事物不断发展变化的客观规律。使用绝对化用语不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或服务，因此应当禁止。

广告监管机关在执法中要注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语，准确把握执法尺度。第一，本规定中仅列举了“国家级”、“最高级”、“最佳”三个用语，但本规定禁止的绝对化用语绝不仅限于此。本规定在列举其适用的典型事项后，又以“等”进行表述，这在立法技术上属于不完全列举的例示性规定，在执法中可以依据个案情况认定与“国家级”、“最高级”、“最佳”类似的用语属于禁止使用的用语。工商总局曾经在个案批复中认定过“极品”、“顶级”“第一品牌”属于本规定禁止使用的用语。第二，禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务则不属于禁止范围。第三，禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。

4、《中国广告协会：〈广告法〉实施疑难问题解读》（摘选）

2015年11月19日，中国广告协会召开了《广告法》实施疑难问题研讨会。这次讨论会共有120余名行业代表参加，其中包括部分省、市、自治区工商局、市场监督管理部门的广告监管工作负责人。

研讨会主要围绕互联网广告的规范、广告代言人的认定、绝对化用语的规范、虚假广告的认定等问题展开讨论。会上，国家工商行政管理总局广告司、国家食品药品监督管理总局稽查局以及北京、上海、广东工商行政管理局有关负责人，就《广告法》实施疑难问题提供了重要的指导意见。

针对《广告法》实施后产生的疑难问题，中国广告协会提出了全面、系统的意见和建议。

一、就广告的定义，此次研讨会提出，商业广告虽然包含着一定的商品和服务信息，但是应当与其他商品和服务信息相区别。

首先，广告的目的是推销商品或者服务。不以推销为目的的对商品或者服务的介绍，不属于广告。

其次，在广告主委托他人设计、制作、发布广告的情形下，广告主向广告经营者、广告发布者给付一定的对价，是判断广告与非广告信息的关键。

再次，广告具有公开性，与一般书面要约邀请、要约相区别。在大多数情况下，广告属于要约邀请;广告内容符合要约规定的，视为要约。但是，不是所有的要约邀请、要约都是广告。

最后，广告应当与商品标签、说明书相区别。

二、就广告代言人的认定，会议认为，判断是否有代言人、是否是代言人应主要从两方面来看，即“广告主以外”及“以自己的形象或者名义”。

就本质而言，广告是广告主的意思表示。当广告中出现广告主之外的、具有独立人格的“人”的意思表示时，即可断定广告中出现了代言人。

对于一些知名度较高的主体，虽然广告中没有标明其身份，但对于广告所推销的商品或者服务的受众而言，属于较为知名，通过其形象即可辨明其身份的，也属于“以自己的形象”。

如果广告中没有标明身份，对于相关受众而言也难以辨别其独立身份的，则属于广告中演员的表演，不属于广告代言。

三、就绝对化用语的范围，会议指出，广告中禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，并不意味着广告中禁止使用所有含“最”字的词语。

“国家级”、“最高级”、“最佳”用语之所以被禁止在广告中使用，是因为在绝大多数情况下，上述词语不仅违反了公平竞争原则，还违背了广告的真实性原则。因此，绝对化用语的范围应当以《广告法》对广告内容的原则性规定为基本依据，不能认定所有含“最”的词都不能使用。

……

5、《沈阳市工商局新〈广告法〉八个具体问题法律适用的指导意见》（摘选）

新《广告法》自9月1日实施以来，沈阳市工商局对全系统贯彻实施新《广告法》情况进行了全面检查，针对基层对监管执法中普遍存在的8个问题，及时下发指导意见，明确了具体处理要求，确保新《广告法》贯彻实施无偏差。

四是明确如何处理绝对化用语使用问题。与旧广告法相比，新广告法并未扩大禁止广告中使用绝对化用语的范围，除已明确规定禁止使用的“国家级”、“最高级”、“最佳”等和工商总局曾经在个案批复中认定过“极品”、“顶级”、“第一品牌”等用语外，其他近似含意的广告用语是否违法，应由执法机关结合广告个案的语义、语境和事实依据，进行综合判定。例如“首个”、“独家”、“唯一”等用语，如有事实依据且能完整清楚表示，不致引人误解的，则允许使用。

……

6、《深圳市市场监督管理局关于广告执法办案若干问题的意见》（摘选）

深市监〔2016〕12号

各辖区局、各有关单位：

新《广告法》自 2015 年 9 月 1 日实施以来，举报广告违法行为的数量明显增加，其中绝大多数举报针对广告违反使用绝对化用语禁止性规定，办案单位普遍反映存在定性难、处理难等亟待解决的问题。为进一步加强全系统广告执法办案工作，妥善解决广告执法办案中出现的问题，化解履职风险，经研究，并结合各方面反馈的意见，提出以下指导意见，请参照执行：

一、关于违反使用绝对化用语禁止性规定的认定问题各单位在执法中要注意依据广告内容、具体语境等综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语，准确把握执法尺度。

（一）禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务，具有损害同行竞争者利益或误导消费者的可能性。如果该用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务则不属于禁止范围。

（二）《广告法》列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”以及工商总局曾在个案批复中认定的“极品”、“顶级”、“第一品牌”等六个用语，即为绝对化用语，对其他用语是否构成绝对化用语，应遵循审慎从严的原则依据个案情况进行认定。办案单位难以判定的，可请示至广告处，必要时由广告处根据具体情形向省局和国家局请示。

二、关于对违反使用绝对化用语禁止性规定的广告主的处理问题

对广告主在其经营场所自行发布使用绝对化用语的广告的，按照以下规定进行处理：

（一）对认定发布使用绝对化用语广告的违法行为，应当依照《广告法》第五十七条规定对广告主进行处罚。

（二）对首次违反广告法、违法行为轻微且及时纠正，没有造成危害后果的，按照《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予行政处罚。对符合《行政处罚法》第二十七条第一款情形的，应当从轻或者减轻处罚。

（三）各办案单位对依据前项规定不予处罚或者减轻处罚案件，必须严格按照《深圳市市场和质量监督管理委员会执法案件办理程序若干规定》和《深圳市市场和质量监督管理委员会行政执法案件审理委员会工作规定》等规定，由案审会讨论决定。

……

7、《重庆市工商局关于适用〈广告法〉第九条第三项定性处罚的指导意见》

一、准确把握绝对化用语的违法性

《广告法》第9条第3项列举了“国家级”、“最高级”、“最佳”三个绝对化用语，在立法技术上属于不完全列举的例示性规定。在执法中，可以依据个案情况认定与“国家级”、“最高级”、“最佳”类似的用语属于禁止使用的用语。总局曾经在个案批复中认定过“极品”、“顶级”、“第一品牌”属于禁止使用的用语。但在执法实践中还需要注意两方面的问题：

一是绝对化用语的指向性。在认定某广告违反《广告法》第9条第3项规定使用绝对化用语时，不能仅看广告中某个词或某句话构成绝对化用语，应结合广告前后语，看该绝对化用语是否指向经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务，则不能按违反《广告法》第9条第3项定性处理。

二是绝对化用语在以下三种情况下可以合法使用：一是用于同一品牌或同一企业内部的产品描述，如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等，在限定范围明确且客观真实的情况下可以合法使用。二是表达企业的经营理念或目标追求，如“顾客第一、诚信至上”、“追求完美”等。上述两种情况下，如果广告文案中过于突出描述中的绝对化用语，对消费者构成误导的，仍然违反绝对化用语禁令。三是众所周知、没有歧义的常识性内容，或固定用语中的一部分，如世界最高峰、超级联赛等。

二、准确把握绝对化用语的危害性

以违反《广告法》第9条第3项规定使用绝对化用语定性处理，应当看该广告用语是否具有社会危害性。充分考虑广告中绝对化用语的使用是否对消费者具有误导性，是否具有损害同行竞争者利益、破坏竞争关系的可能性等因素，如绝对化用语的使用不存在上述因素，不具有社会危害性，则不宜按违反《广告法》第9条第3项规定定性处理。

三、准确把握绝对化用语的处罚原则

1.对在广告中使用绝对化用语的，应结合违法行为的情节、社会危害性、危害后果等，分别处理。对社会危害性较小、危害后果轻微的，可以先进行行政指导或责令改正，在行政指导或责令改正后，仍然拒不改正的，再实施行政处罚；对社会危害性大，严重误导消费者、损害同行竞争者利益、破坏竞争关系等的行为，可以直接实施行政处罚。

2.对广告中使用的用语既是绝对化用语又涉嫌虚假宣传的，应从虚假性方面着手调查和收集证据。如果能够查实广告虚假的，应以虚假广告或虚假宣传进行定性处理。

3.对广告中既有虚假内容又有使用绝对化用语等多种违法行为的，原则上按虚假广告或虚假宣传等定性处罚。

4.区县局原则上不得以市局名义办理此类案件，确实需要以市局名义作出行政处罚的，应当报执法局批准。

5.对广告中使用绝对化用语的自然人拟处5万元以上罚款、对单位拟处10万元以上罚款的案件，处罚前，办案单位应将案卷材料报执法局，由执法局、法规处和广告处进行会审。

四、加强重点领域监管

因教育、投资、食品、药品、医疗、房地产、整形美容等行业在广告中使用绝对化用语更容易误导消费者，危害消费者身体健康、生命财产安全，各区县局在日常监管中应予以重点关注。同时，各区县局还应加强对利用互联网进行广告宣传的监管力度。

五、广告类投诉举报的处理

1.接到涉及广告的投诉举报，应按照《广告法》第53条、《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定的程序进行处理，避免出现行政不作为或程序违法的情况。

2、对投诉举报包装物广告中使用绝对化用语等违法行为，经查构成违法的，应当向销售者进行书面提示，告知销售者商品包装存在的违法情形，建议其对商品包装上的违法广告采取覆盖处理或对商品采取下架处理等措施。对商品生产者的违法行为原则上移交生产者所在地工商机关处理。

3.对投诉举报利用互联网发布违法广告的，接投诉举报的工商机关应核查相关情况后分别处理：（1）经核查广告主属于本辖区且广告系广告主发布的，应自行立案调查；（2）经核查广告主不在本辖区且广告系广告主发布的，应移交广告主所在地工商机关处理；（3）经核查广告系由第三方平台经营者发布的，移交第三方平台所在地工商机关处理。

六、规范办案，加强监督

各区县局执法办案机构应加强对虚假广告的查处力度，对绝对化用语的查处应按前面的指导意见办理。广告监管机构应加强与执法办案机构的业务沟通。法制机构应加强对绝对化用语案件的核审，在定性和处罚幅度上严格把关。

七、作好宣传工作

为避免因查处绝对化用语引发网络舆情，各单位应加强对外的宣传和解释工作，作好正面引导。

2016年6月14日

8、《上海市工商局关于绝对化用语广告认定标准的指导意见》

2016年12月

新《广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，违反此项规定的，可处以20万元-100万元的罚款。为规范广告执法办案工作，就绝对化用语广告的认定提出以下指导意见。

一、正确理解立法精神

关于“绝对化用语”在广告中禁止使用的规定，并非新《广告法》新增，系沿袭1994年《广告法》已有规定，并遵循相同的立法精神：经济社会生活是不断发展变化的，对商品或者服务的任何表述都不可能是绝对化的。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当贬低了同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止。

二、认定“绝对化用语”的基本原则

国家工商总局在对新《广告法》的法律解读中，表述了关于“绝对化用语”广告的释义内容，提出“要注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语，准确把握执法尺度”。这是认定“绝对化用语”是否违法的基本原则，体现了一个重要的思想，即广告中出现了“绝对化”的用语，并不等同于该广告违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。

三、认定“绝对化用语”违法广告的具体标准

实践中应当依据广告内容、具体语境综合判定“绝对化用语”，对同时符合以下三项标准的，可以判定为违反《广告法》第九条第（三）项的规定：

1．具有词义的相同性。该条款禁止的绝对化用语不仅限于法律中列举的“最高级”、“最佳”的用语，还包括与其具有相同词义的用语，即表示程度的最高级形容词。例如国家工商总局曾认定“顶级”、“极品”、“第一品牌“等用语与上述用语（《广告法》规定的用语）含义相同。

《广告法》第九条第（三）项所含的“国家级”用语，不视作绝对化用语，而作为禁止在广告中使用的广告用语。实践中，如果“国家级”称号系通过法律或行政法规授权获得的，应当允许使用。

广告中引用该商品或服务获得的评奖内容，视作广告内容的组成部分；广告中以“最……之一”的形式表述的，视作为表示程度的最高级形容词。

2．具有语义的关联性。符合上述条件的形容词，形容标的应当是广告所推销的商品或所提供的服务，否则不属于禁止范围。

要注意，此处的关联性不仅指商品或服务本身，考虑到保护消费者权益是《广告法》的根本立法宗旨，关联性还应包括与广告商品或服务相关，对购买行为有实质性影响的其他信息。

3．具有语境的排他性。结合广告个案的综合语境，绝对化用语的意思表示具有损害同行竞争者利益的可能性，即其对商品或服务的绝对化表示贬低了其他同类商品或服务。

四、应予合理排除的有关情形

结合以上立法精神和三项标准，对实践中不应属于禁止使用的绝对化用语的情形，归纳列举（但不限于）如下：

1．表示时空顺序的用语，例如“首款、首秀、首发、最早、独家、唯一”等。这类用语不属于表示程度的最高级形容词，如有初步证据或有合理怀疑其涉嫌违法的，可调查其是否符合事实，或表述是否清楚、明白。

2．明示为自我比较的程度分级，例如某商品广告称为消费者提供舒适、高端、顶级三款高品质的商品，其中的“顶级”不具有排除其他同类商品的可能，因此不认定为禁止使用的绝对化用语。此类情形还例如：最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等。

3．在某行业领域由相关标准认定的分级，或者已被公众广泛接受的分级，例如欧洲、美洲和澳洲的许多国家对葡萄酒都有相关的分级，既然是分级，则其中必定有最高级的一种，翻译为“最高级”或“顶级”，通常不认定为禁止使用的绝对化用语。在实践中应当要求商家提供有关分级的依据，对未达到相应级别而谎称的，应认定为虚假广告。

4．绝对化用语所指向的目标，虽然与商品或服务有关联性，但此关联非广告的商品或服务特有，而是此类商品或服务共有的，不认定为禁止使用的绝对化用语。例如某电脑广告称使用了最新的英特尔芯片，虽然此款英特尔芯片可能对购买行为产生实质性影响，但由于芯片并非由该品牌电脑独占，可认为没有损害同类商品的可能。

5．销量、销售额、市场占有率等与商品或服务相关的信息，属于可被证实的历史事实，不会发展变化，不宜认定为绝对化用语。其内容是否符合事实、是否完整、清晰表示，是调查以及认定违法的重点，尤其应当以完整和清晰为原则，根据不同广告媒体的表现形式确定是否清晰，从严掌握。

6．表达主观愿望的用语，例如“居家必备”、“首选”、“您的最佳选择”等，此类用语表达了商家招揽、吆喝的主观意愿，通常不会对购买行为产生实质性影响；又如“顾客第一”、“力求完美品质”等用语，明示了商家的经营理念和追求目标，客观上没有造成误导的可能。要注意此类用语也可能与客观具体的事实结合使用，例如某广告宣称其产品“进入中国20年来，已成为五千万中国家庭的首选商品”，因其相关数据的引用，可能对购买行为产生实质性影响，应当开展真实性调查。

五、对“绝对化用语”的违法内容可能涉嫌虚假的处理建议

实践中，使用绝对化用语的违法内容，也可能是虚假或误导的违法内容。考虑到绝对化用语的实际表现情况复杂，为体现行政效能，可参考以下建议，决定是否同时开展广告的真实性调查。

（1）绝对化用语在客观上无法证实或证伪，意思表述较为抽象的，除非能获得有效证据，通常不再开展真实性调查；例如“最受欢迎的……”。

（2）绝对化用语含有客观具体内容的，通常应当要求当事人举证其真实性，对举证不能或举证无效的，可视作合理怀疑其真实性，并开展调查。

（3）对社会举报广告含有绝对化用语涉嫌违法，即使认定不构成禁止使用的绝对化用语，但有初步证据或合理怀疑其真实性的，仍应当继续开展真实性调查。

9、《湖南省工商局关于印发〈关于规范行政处罚的若干指导意见〉》的通知》（摘选）

湘工商法字【2017】6号

各市、州工商行政管理局，省局机关各处室、直属行政机构：

《关于规范行政处罚的若干指导意见》已经省局局长办公会议研究通过，现印发给你们，请遵照执行。

湖南省工商行政管理局

2017年8月11日

……

七、规范办理广告违法案件

（一）对使用绝对化用语禁止性规定的认定和处理

1、在办理广告违法案件中要注意依据广告内容、具体语境等综合因素判定是否属于禁止使用的绝对化用语，准确把握执法尺度。

禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务，具有损害同行竟争者利益或误导消费者的可能性。如果该用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务则不属于禁止范围。

《广告法》列举的“国家级”、“最高级”，“最佳”以及工商总局曾在个案批复中认定的“极品”、“顶级”、“第一品牌”等六个用语，即为绝对化用语，对其他用语是否构成绝对化用语，应遵循审慎从严的原则依据个案情况进行认定，办案单位难以判定的，可请示省局广告处，必时由广告处根据具体情形向国家总局请示。

2、对首次违反广告法、违法行为轻微且及时纠正，没有造成危害后果的，按照《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，子以责令改正，不予行政处罚；拒不改正的，依照《广告法》规定进行处罚。

……

10、《浙江省工商局关于广告监管执法有关问题的指导意见》（摘选）

浙工商综〔2018〕10号 2018年2月12日

各市、县（市、区）市场监督管理局（工商行政管理局）：

为更好地贯彻落实《广告法》，进一步加强和规范全省工商（市场监管）系统广告监管执法工作，切实维护良好的广告市场秩序，根据《广告法》《行政处罚法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》《互联网广告管理暂行办法》等规定，现就我省广告监管执法工作的有关问题，提出以下指导意见。

一、行为判定

（一）通常所说的“绝对化用语”应规范表述为“《广告法》第九条第三项规定的禁止用语”。应注意根据广告所用词语及其与商品（服务）的指向关联度、广告内容、具体语境等综合判定。构成该规定禁止用语的，须同时具备以下条件：

一是广告中含有“国家级”“最高级”“最佳”，以及其他与上述词语词义相同的用语。

二是所使用的广告用语须指向所推销的商品或服务。

三是所使用的广告用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。

以下客观表述，不属于《广告法》第九条第三项规定禁止的情形：表示时空顺序的用语，明示为自我比较的程度分级用语，特定行业领域由相关标准认定的分级或已被公众广泛接受的分级用语，国家机关依法评定的奖项或称号。

……

11、《北京市工商局关于适用广告法第九条第三项的指导意见》

各区分局：

针对我市广告监管执法工作实践中对《广告法》第九条第三项绝对化用语认定困难，执法标准不统一等问题，我处经请示总局广告司，并与市局法制处等相关部门会商，现就判定绝对化用语提出以下指导意见：

一、绝对化用语的判定原则

《广告法》第九条第（三）项规定的禁止性用语属于不完全列举的的例示性规定，以“等”概括性用语表示的事项，其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。类似事项的界定应当严格并客观，依据广告内容、具体语境综合判定，遵循审慎监管的原则，体现公平性，一致性。

已确定的绝对化用语，也应当依据广告内容、具体语境综合判断，只有广告语明确指向经营者所推销的商品或者所提供的服务时，才属于禁止性绝对化用语。

二、已确定禁止使用的绝对化用语

（一）《广告法》第九条第（三）项规定广告内容中禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。如果“国家级”称号系通过合法途径获得，仅对名称、地点、机构等进行描述能与广告内容作出明确区分的，应当允许使用。如：“国家级风景名胜区”、“天下第一关”等。

（二）依据历年来的执法实践，“顶级”“极品”“第一品牌”等三个词语已被认定为绝对化用语，因此在执法中仍应沿用。

三、在结合广告内容和综合语境的前提下，不应属于禁止使用的绝对化用语的情形，归纳列举如下：

（一）明示商家的经营理念或追求目标。

绝对化语用必须是对一种已经存在的客观状况的表述，如果是对将来的目标的表达，客观上没有造成误导的可能，通常不在禁止范围。例如：顾客第一、追求极致等。

（二）用于同一品牌或同一企业内部产品的描述。

此类广告语因为时空条件明确且客观真实，则不属于禁止的绝对化用语。例如：本系列最新款、顶配车型等。

（三）表述时空顺序客观状况。

绝对化用语表示时空顺序或者可被证实的历史事实，不会发展变化的，如首发、首映、首播、首家、首款、最早成立等，或者作为数量词如独家代理、唯一授权等，如有事实依据且能完整表示清楚，不致对消费者构成误导的，应当允许使用。

（四）客观描述背景、产品认证或由相关标准认定的分级等状况。

对商品及其原料的背景资料本身进行客观叙述，如“本公司位于国家级非物质文化遗产”、“本产品已获国家......认证”等，在核查中应当要求广告主提供有关认证依据及等级检验证明。

（五）表达主观愿望，描述推荐性用语。如：最佳选择、首选、必备等。

（六）使用产品或服务所带来的情感性主观感受。如：最温柔的呵护等。

（七）其他不指向经营者所推销的商品或者所提供的服务的表述。

2018年8月21日

二、已经废止的国家工商总局答复

1、《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》

工商广字[1996]第380号

上海市工商行政管理局：

你局《关于“顶级”两字在广告语中是否属“最高级”、“最佳”等用语的请示》收悉。经研究，答复如下：

《广告法》第７条第２款规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。“顶级”两字，是与上述用语含义相同的表示，属于绝对化用语，故适用前款规定。

一九九六年十一月二十六日

2、《国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》

工商广字[1997]第207号

浙江省工商行政管理局：

你局《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语的请示》收悉。经研究，答复如下：

《广告法》第七条第二款规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。“极品”两字，与上述用语含义相同，属于绝对化用语，故适用上述规定。

一九九七年八月八日

3、《国家工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》

工商广字[1997]第225号

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局：

近来，广告中使用“第一品牌”等内容的现象较多，甚至出现同一行业、同一类商品有两个以上“第一品牌”的现象。此类广告宣传，影响了公平竞争环境的形成，社会各界反映强烈。

“第一品牌”等广告用语，是与“最佳”含义相同的绝对化用语。无论其称号以何种形式、程序产生，均不得在广告中使用。

自本通知发布之日起，凡在广告中继续使用“第一品牌”等广告用语的，各地工商行政管理机关均应按违反《广告法》第七条第二款予以处理。

一九九七年九月十六日

三、有关司法判例：

上海合护安全用品有限公司诉上海市

长宁区市场监督管理局行政处罚决定案

裁判要旨：

行政机关对行政相对人在广告中使用“最高级”等用语的违法行为实施处罚时，应坚持“过罚相当”原则，根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度对处罚幅度进行裁量。当《中华人民共和国广告法》相应罚则规定的处罚幅度相对于违法行为的情节和危害后果过重时，应适用行政处罚法的一般规定减轻处罚。

上海铁路运输法院

行政判决书

（2017）沪7101行初154号

原告上海合护安全用品有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人刘宝元。

委托代理人黄珍芳。

委托代理人陶伯彧，上海博拓律师事务所律师。

被告上海市长宁区市场监督管理局，住所地上海市长宁区。

法定代表人庄自胜。

委托代理人李立。

委托代理人李佳骏。

原告上海合护安全用品有限公司(以下简称“合护公司”)不服被告上海市长宁区市场监督管理局(以下简称“长宁市场监管局”)行政处罚决定，于2017年2月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等。被告在法定期限内向本院提交了作出被诉行政行为的证据和依据。本院依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。原告合护公司的委托代理人黄珍芳、陶伯彧，被告长宁市场监管局的行政负责人副局长倪佳慧及委托代理人李立、李佳骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告长宁市场监管局于2017年1月19日作出长市监案处字〔2017〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定2014年4月5日至2016年3月10日期间，原告在天猫商城内“合护家居专营店”“首页有惊喜”页面中的“包邮3M9332FFP3N99带呼吸阀口罩男女骑行防PM2.5雾霾粉尘口罩”这款产品下使用了“店长推荐！一级代理正品3M顶级”，在颜色分类中使用了“顶级防护口罩2只包邮”的用语，并在产品信息中使用了“顶级防护口罩”、“顶级防护之兼防油性颗粒物”、“顶级防护之高效静电滤材”、“顶级防护之冷气流呼吸阀”、“顶级防护之独立包装设计”等宣传内容。广告宣传的内容由原告工作人员设计制作，并于2014年4月5日开始在网上使用。被告认为原告上述行为违反了《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第九条第(三)项之规定，根据该法第五十七条第(一)项和《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十七条第一款第(一)项之规定，对原告作出责令停止发布违法广告并罚款人民币100,000元(以下币种均为人民币)的行政处罚决定。

原告合护公司诉称，被诉行政处罚决定定性及适用法律错误，对原告处罚过重。第一，原告在天猫商城内“合护家居专营店”“首页有惊喜”页面中的宣传行为属于“商业性展示”海报，且宣传内容系原告员工制作并在网上使用，不属于《广告法》第二条定义的广告。《广告法》第五十七条适用于有一定制作成本或经过广告发布审批登记等在大众媒体发布具有广泛覆盖面的广告，不适用于原告的行为。第二，原告使用“顶级”一词系描述该口罩的分类等级，属合理使用范围，不属于《广告法》第九条第(三)项规定的广告违法情形。第三，原告在2014年4月至2016年3月使用“顶级”一词期间，网上共销售10笔(包含消费者退货1笔)，其中2015年《广告法》修订后实际销售1笔，金额65元。原告使用疑似违规词汇情节轻微，且在被告立案调查后已及时整改，没有造成严重后果，应不予处罚。故原告请求法院判决撤销被告长宁市场监管局作出的长市监案处字〔2017〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定。

被告长宁市场监管局辩称，首先，广告是指商品经营者或者服务提供者在中国境内通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。原告上述行为属于《广告法》所调整和规范的商业广告。原告既是广告主又是广告发布者。其次，原告在宣传内容中使用“顶级”的描述是否属于《广告法》第九条第(三)项规定的禁止使用的用语，应根据该用语词义的相同性、语义的关联性和语境的排他性三个方面综合判断。原告使用的“顶级”用语，与“最佳”“最高级”具有相同语义，所形容修饰的标的为原告在网站上所推销的“3M9332颗粒物防护口罩”，具有误导消费者，损害同行业竞争者利益的可能性。被诉行政处罚决定中认定的原告在宣传内容中使用“顶级”的描述，原告并未限定范围，非合理使用的情况，故被告对原告上述行为定性准确。最后，原告发布违法广告两年之久，基于网络的快速传播性，其潜在受众极广，原告的行为已产生误导消费者，损害同行及市场交易秩序的危害后果，不存在违法行为轻微不予处罚的情节。此外，被告综合考虑原告的整改情况和违法行为的情节，适用了《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定，减轻了处罚，罚款100,000元，裁量适当。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，裁量适当，被告故请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。

被告长宁市场监管局在本案中出示了下述依据和证据证明被诉行政处罚决定的合法性：

职权依据：《广告法》第六条第二款，《网络交易管理办法》第三十九条、第四十一条第一款，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条、第八条、第十六条，《关于组建上海市长宁区市场监督管理局的通知》等规定，证明被告具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。

程序依据：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条，第十八条，第四十五条第(一)项，第五十二条第一款、第三款、第七款；《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》第三十五条第一款、第三十七条、第三十九条、第四十一条、第四十四条、第六十五条、第六十六条第一款；《上海市行政处罚听证程序规定》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十四条等规定，证明被诉行政处罚决定程序合法规范。

适用法律依据：《广告法》第二条、第九条第(三)项、第五十七条第(一)项，《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项等规定，证明被诉行政处罚决定适用法律正确。

认定事实方面的证据：网络交易违法行为情况移交函和所附相关举报材料及邮寄凭证，询问(调查)笔录2份，案外人姜某投诉举报材料、被告对案外人姜某投诉举报进行调查取得的网页截屏等材料及案件移送函和不予立案审批表，3M9332-2口罩2013年10月17日至2016年3月10日所有销量明细，2014年4月5日前3M9332-2口罩页面详情截图，涉案商品上下架时间截图，2014年4月5日至2016年3月10日涉案商品销售记录，个人安全防护产品系列手册，有关天猫店铺“顶级”说明，法律意见书，英国标准协会EC型审查证书及其译本以及上海迪朗翻译事务所营业执照，上海合护安全用品有限公司营业执照、经销商授权书、法定代表人身份证明及授权委托材料，行政执法文书送达地址确认书，涉案商品天猫商城销售页面整改后截图及下架页面截图，撤销申请书及产品退款记录截图等证据，证明被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分。

行政程序方面的证据：立案审批表，行政处罚听证告知书及送达回证，行政处罚听证申请书，行政处罚听证通知书及听证公告，行政处罚听证法律意见书，有关合护天猫店铺“顶级”补充说明，听证笔录，行政处罚决定审批表，行政处罚决定书及送达回证，行政处罚有关事项审批表等证据，证明被诉行政处罚决定程序合法。

经庭审质证，原告对被告出示的职权和程序依据以及认定事实和执法程序无异议，但认为被诉行政处罚决定定性及适用法律错误，对原告处罚过重。

原告合护公司在本案中出示了被诉行政处罚决定书、3M个人安全防护产品目录、涉案商品天猫商城后台销售记录，证明其符合起诉条件以及原告系合理使用“顶级”一词且情节轻微，被告应不予处罚。

经庭审质证，被告对原告出示的证据真实性无异议，但上述证据并不能证明原告系合理使用“顶级”一词。

本院对原告、被告出示的证据认证如下：原、被告提交的证据来源合法、内容真实，与本案待证事实相关联，符合定案证据必备要件，本院予以采信。

本院根据上述有效证据，经审理查明：2016年2月28日，案外人姜某向被告投诉举报本案原告涉嫌发布使用《广告法》禁止使用的绝对化用语，宣传推销“3M9332FFP3N99防护口罩”。被告受理后展开调查，并于同年3月30日将该案及有关材料移送杭州市余杭区市场监督管理局处理。2016年3月10日，原告将涉案商品下架。该商品自2013年10月17日在“天猫商城”开始销售以来，共计10笔交易(其中1笔消费者已退货)，自2015年9月1日《广告法》修订实施后实际交易1笔，金额65元。2016年8月3日，被告收到杭州市余杭区市场监督管理局作出的(余杭)市管网监移字〔2016〕6758号网络交易违法行为情况移交函。该局根据《网络交易管理办法》的相关规定，将原告涉嫌发布违法广告的行为移交被告处理。被告经审查，于同月18日予以立案。被告经调查，认定2014年4月5日至2016年3月10日期间，原告在天猫商城内“合护家居专营店”“首页有惊喜”页面中的“包邮3M9332FFP3N99带呼吸阀口罩男女骑行防PM2.5雾霾粉尘口罩”下方使用了“店长推荐！一级代理正品3M顶级”，在颜色分类中使用了“顶级防护口罩2只包邮”的用语，并在产品信息中使用了“顶级防护口罩”、“顶级防护之兼防油性颗粒物”、“顶级防护之高效静电滤材”、“顶级防护之冷气流呼吸阀”、“顶级防护之独立包装设计”等宣传内容。广告宣传的内容由原告工作人员设计制作，并于2014年4月5日开始在网上使用。被告针对原告的上述行为，拟对原告处责令停止发布违法广告和罚款100,000元，并于2016年11月17日作出行政处罚听证告知书且送达原告，告知其拟作出行政处罚认定的事实、依据、内容及原告进行陈述申辩和要求听证的权利。原告于同年12月7日提出听证申请，被告于2017年1月6日组织了听证，原告对拟作出的行政处罚决定进行了陈述和申辩。被告在对原告调查处理过程中，因案情复杂，根据《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》第四十四条第一款的规定，于2016年11月11日对办案期限进行了延长，延长至2017年2月17日。2017年1月19日，被告作出长市监案处字〔2017〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定原告实施的上述行为违反了《广告法》第九条第(三)项之规定，根据该法第五十七条第(一)项和《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定，对原告作出责令停止发布违法广告并罚款100,000元的行政处罚决定，且送达原告。原告不服，向本院提起行政诉讼。

本院认为，依据《广告法》第六条第二款和《网络交易管理办法》第三十九条、第四十一条第一款等相关规定，被告长宁市场监管局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。被告接受杭州市余杭区市场监督管理局移送的原告涉嫌发布违法广告行为后，进行立案调查，并于调查终结后，告知原告拟对其作出行政处罚认定的事实、理由、依据、内容及原告享有陈述、申辩和要求听证的权利。被告在原告申请听证后，组织了听证，并在充分听取原告陈述和申辩意见的基础上，于依法延长期限内作出行政处罚决定且送达原告，执法程序合法。

本案争议焦点，一是原告在涉案商品销售网页中使用“顶级”词汇描述涉案商品的行为是否违反《广告法》第九条第(三)项禁止使用“最高级”“最佳”等用语的规定；二是被告适用《广告法》第五十七条第(一)项和《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定对原告处罚款100,000元，处罚裁量是否适当。

关于争议焦点一，原告在涉案商品销售网页中使用“顶级”词汇描述涉案商品的行为是否违反《广告法》第九条第(三)项之规定？首先，《广告法》第二条规定，商品经营者或者服务提供者在中国境内通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用该法。本案原告在天猫商城内“合护家居专营店”涉案商品的销售页面中，通过一定的文字、图片等内容对涉案商品的属性、功能和特点进行描述介绍，从而宣传推销该商品，故原告上述行为属于《广告法》调整和规范的商业广告活动。

其次，判断原告使用的“顶级”一词是否触犯“最高级”“最佳”等禁止用语，应结合该广告个案的语义、语境和事实进行综合判断。被告认定的原告违法使用“顶级”一词的描述为：原告在网页宣传中使用了“店长推荐！一级代理正品3M顶级”，在颜色分类中使用了“顶级防护口罩2只包邮”的用语，并在产品信息中使用了“顶级防护口罩”、“顶级防护之兼防油性颗粒物”、“顶级防护之高效静电滤材”、“顶级防护之冷气流呼吸阀”、“顶级防护之独立包装设计”等宣传内容。上述描述中涉及的“顶级”一词，与《广告法》第九条第(三)项规定的广告中不得使用的“最高级”“最佳”等用语具有相同语义。从原告“顶级”一词使用的语境看，“店长推荐！一级代理正品3M顶级”的描述，将商品限定在所属品牌3M的范围内，描述该口罩在3M品牌中的分类等级，在该语境下原告对于“顶级”一词的使用应属合理使用范围。但其他六处原告使用“顶级”一词用于形容修饰涉案商品，未限定在一定的范围内，且缺乏如此使用的客观事实依据，并非合理使用。从原告对涉案商品进行介绍推销的整个商业广告的形式和内容上看，“顶级防护口罩”“顶级防护之兼防油性颗粒物”“顶级防护之高效静电滤材”“顶级防护之冷气流呼吸阀”“顶级防护之独立包装设计”的描述内容突出宣传了该商品的功能达到“顶级”程度，且字体相对大，所形成的视觉效果较突出、醒目，能直观地引起消费者的注意，而“店长推荐！一级代理正品3M顶级”的描述，字体相对小，不易引起消费者的过多关注。因此，虽然被告对“店长推荐！一级代理正品3M顶级”描述的认定存在差错，但纵观整个广告的内容和形式，原告非合理使用“顶级”一词对其涉案商品进行介绍和推销，产生了误导消费者，损害同行业竞争者利益和商业秩序的危害后果，故原告的上述行为系《广告法》第九条第(三)项规定的广告违法行为。

最后，《广告法》第五十七条第(一)项对于发布有该法第九条规定的禁止情形的广告行为，规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主、广告经营者和广告发布者进行处罚，并设定了处罚的种类和幅度。该条文并未对适用的广告违法行为进行区分、限定和排除。本案原告作为广告主同时也是广告发布者，发布了违反《广告法》第九条第(三)项规定的广告，应适用该罚则进行处罚。

关于争议焦点二，被告适用《广告法》第五十七条第(一)项和《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定对原告处罚款100,000元，处罚裁量是否适当？《行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政机关在执法过程中，应坚持“过罚相当”原则，决定处罚的种类和幅度，不能畸轻畸重,才能既惩处违法行为，又有助于公民形成自觉守法的意识和习惯,以实现行政处罚的价值和目的。《广告法》第五十七条对发布有该法第九条规定的禁止情形广告的行为，规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。根据该条款，一般情况下，对此类违法行为应处责令停止发布广告和罚款，罚款幅度为二十万元以上一百万元以下。本案中，原告自2013年10月17日在“天猫商城”使用涉案广告销售涉案商品已超过两年，期间共计10笔交易，原告的违法行为具有一定的社会危害性。但原告在2016年3月被告接受杭州市余杭区市场监督管理局违法行为移送立案前，已采取整改措施下架涉案商品，主动消除违法行为的危害后果，且销售金额较少，故违法情节和社会危害性并不严重。被告综合考量上述整改情况、违法情节和社会危害性等因素，在适用《广告法》第五十七条第(一)项之规定的基础上，同时适用《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定，对原告进行了减轻处罚，在最低罚款金额200,000元基础上按50%的幅度进行了减轻，处罚款100,000元，与原告违法事实、情节和社会危害性等相适应，该处罚裁量适当。

综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚裁量适当。原告的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。但需指出，被告在今后类似情况的执法过程中，应对行政相对人使用“顶级”“最高级”“最佳”等用语，是否为合理使用，进行细致审查和综合判断，并慎重考量违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等因素，作出适当的处罚裁量。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告上海合护安全用品有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币50元，由上海合护安全用品有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。

审 判 长 唐杰英

审 判 员 沈 丹

人民陪审员 解济民

二〇一七年八月七日

书 记 员 陈佳妮

杭州市西湖区人民法院

行政判决书

(2016)浙0106行初240号

原告杭州市西湖区方林富炒货店(个体工商户),住所地浙江省杭州市西湖区西溪路78号。

经营者庞清连。

委托代理人方林富,系庞清连之夫。

委托代理人李军民,北京炜衡(杭州)律师事务所律师。

被告杭州市西湖区市场监督管理局,住所地浙江省杭州市西湖区体育场路593号。

法定代表人李建群,局长。

应诉负责人蒋潮,该局副局长。

委托代理人代兴龙,该局工作人员。

委托代理人张艺耀,上海明景律师事务所律师。

被告杭州市市场监督管理局,住所地杭州市江干区凤起路109号。

法定代表人陈祥荣,局长。

委托代理人魏均新,该局工作人员。

原告杭州市西湖区方林富炒货店(以下简称原告)不服被告杭州市西湖区市场监督管理局(以下简称西湖区市监局)作出的(杭西)市管罚处字[2015]534号行政处罚决定及被告杭州市市场监督管理局(以下简称杭州市市监局)(杭)市管复决字〔2016〕139号行政复议决定,于2016年8月19日向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月26日立案后，于2016年8月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案。原告委托代理人方林富和李军民、被告西湖区市监局副局长蒋潮及委托代理人代兴龙和张艺耀、被告杭州市市监局委托代理人魏均新到庭参加诉讼。本案因协调扣除审限,亦经渐江省高级人民法院批准延长审限。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

被告西湖区市监局于2016年3月22日作出(杭西)市管罚处字[2015]534号《行政处罚决定书》(以下简称534号处罚决定)，认定原告在杭州市西湖区西溪路78号从事食品经营活动,并在其经营场所内外发布广告。发布的广告具体情况如下:在其经营场所西侧墙上有两块印有“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”内容的广告；在其经营场所的西侧柱子有一块上印有“杭州最优炒货店”字样的广告牌；在其经营场所展示柜内有两块手写的商品介绍板，上面分别写有“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山果子”内容,在展示柜外侧的下部贴有一块广告,上面写有“本店的果子,不仅是中国最好吃的,也是世界上最高端的采子”;对外销售果子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”字样。该局认为,原告在其经营场所内外及包装袋上发布广告,并使用“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”等绝对化宣传用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第(一)项、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定,经研究,依法从轻处罚，决定：责令原告停止发布使用绝对化用语的广告,并处罚款20万元,上缴国库。原告不服,向被告杭州市市监局申请行政复议。被告杭州市市监局于2016年8 月10日作出(杭)市管复决字〔2016〕139号«行政复议决定书»(以下简称139号复议决定),维持534号处罚决定。

原告诉称,一、被诉处罚决定认定事实不清。处罚决定认定“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”违反了广告法第九条第(三)项的规定,但没有明确“最特色”的用语是违反了“国家级”还是“最高级”抑或“最佳”等用语的规定。二、被诉处罚决定适用法律错误。原告使用的“杭州最优秀的炒货特色商铺”、“杭州最优秀的炒货店”“杭州最优炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”用语均是在介绍经营场所,不是介绍商品或服务,不能适用广告法进行定性处罚。三、被诉处罚决定对象错误。原告是个体工商户,其行政责任应由经营者承担,处罚对象应是经营者庞清连。四、原告的违法情节轻微，原告只在自已店里发布广告,且广告持续时间较短,设置展示柜广告仅一个月时问,外墙广告仅3天。被告西湖区市监局对原告处以20万元罚款畸重。被告杭州市市监局作出维持的复议决定应予撤销。诉请判令：一、撤销被告西湖区市监局作出的534号处罚决定；二、撤销被告杭州市市监局作出的139号复议决定；三、本案诉讼费由被告承担。

原告向本院提交了以下证据:

1、534号处罚决定书。证明被告西湖区市监局作出的行政处罚决定违法。

2、139号复议决定书。证明被告杭州市市监局作出的行政复议决定违法。

3、原告的炒货包装袋。

4、原告的店铺照片。

证据3、4，证明原告在收到行政处罚决定书后立即停止发布违法广告并消除影响的事实。

被告西湖区市监局辩称，一、被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿。被告经调查查明,原告在其店铺西侧墙上印了两块“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”内容的广告,在西侧的柱子上印了一块“杭州最优炒货店”字样的广告牌,在展示拒内放置了两块手写的商品介绍板，上面分别写有“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山果子”内容,在展示柜外侧的下部更贴有一块广告,上面写有“本店的果子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的果子。”在对外销售粟子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的果子”和“杭州最特色炒货店铺”字样的广告。上述事实有收款收据,消费者申诉登记表,举报(投诉、信访)转办单、案件来源登记表、立案审批表、现场笔录、照片制作(提取)单、现场照片、询问(调查)笔录等证据证明。原告在行政程序中对上述事实及证据没有异议。二、被诉处罚决定适用法律法规正确。被告根据本案实际情况依据广告法第五十七条规定,对原告罚款20万元,已是在广告法规定幅度内最轻的行政处罚,处罚合法,裁量得当。三、被告作出处罚决定程序合法。被告于2015年11月5日收到消费者投诉后立案调查。调查取证工作由两名具有执法资质的工作人员进行。被告作出处罚前,告知了原告依法享有的权利，并应原告申请,举行了听证。经集体讨论后,被告于2016年3月22日作出被诉处罚决定并送达原告。请求取回原告的诉讼请求。

被告西湖区市监局向本院提交了以下证据和依据:

1、案件来源登记表。证明案件来源。

2、立案审批表、执法证。证明立案情况。

3、现场检查笔录。证明现场检查记录。

4、营业执照、食品流通许可证、身份证、委托书。证明当事人身份。

5、照片制作提取单(现场照片6张)。证明违法广告具体情况。

6、包装袋照片3张。证明违法广告具体情况。

7、询问(调查)笔录。证明调查情况及当事人的违法情况。

8、有关事项审批表、案件审核表、听证告知书等材料。 证明案件调查处理情况。

9、听证申请书、听证记录、听证报告等材料。证明听证情况。

10、有关事项审批表、行政处罚决定审批表、处罚决定书等材料。证明对当事人的处罚情况。

11、暂缓缴纳罚款的申请书、证明、回复等材料。证明当事人暂缓缴纳罚款的处理情况。

依据：《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》。

被告杭州市市监局辩称,一、被诉复议决定程序合法。原告于2016年3月29日向被告申请行政复议,被告于4月5日受理。因本案涉及的广告行为的法律适用问题需报请上级确认,被告于5月25日中止本案审理,并通知双方当事人。7月11日,被告恢复本案审理并通知双方当事人。7月13日,被告决定延期作出行政复议决定,并通知双方当事人。8月10日,被告作出被诉复议决定并送达原告。二、被诉复议决定符合法律规定,并无不当。原告在其店铺外墙、店内展示拒及商品包装袋上使用绝对化用语进行宣传的事实清楚、证据确凿。20万元罚款已是最低罚款额度。请求取回原告的诉讼请求。

被告杭州市市监局向本院提交了以下证据和依据:

1、139号复议决定书及相关审批等材料。证明被诉复议决定的情况。

2、行政复议受理案件通知书、行政复议答复通知书及相关材料。证明受理行政复议申请的情况。

3、行政复议申请书及相关申请材料。证明原告提出行政复议申请。

4、行政复议答复书。证明被告西湖区市监局在法定期限内提交了答复书。

5、作出行政处罚决定的证据依据。证明被告西湖区市监局在法定期限内提交了作出行政处罚决定的证据。

6、行政复议案件材料查询登记。证明依法向原告提供了查阅的材料。

7、中止行政复议通知书及相关材料。证明依法中止案件审理,程序合法。

8、恢复审理通知书及相关材料。证明依法恢复审理，程序合法。

9、延期审理通知书及相关材料。证明依法延期,程序合法。

依据：《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。

经庭审质证，原告对被告西湖区市监局提交的证据发表如下意见:对证据1、6没有异议。对证据2、8的真实性有异议。对证据3、5的合法性有异议。对证据4有异议,委托书不合法。对证据7有异议,询问对象错误。对证据9的真实性没有异议,但方林富系未经授权。对证据10的合法性有异议,且认定事实不清,方林富未经授权,不应向方林富送达。对证据11有异议,与本案无关。

原告对被告杭州市市监局提交的证据发表如下意见：对证据1-3、6没有异议。对证据4的合法性及内容有异议。对证据5有异议。对证据7-9的合法性有异议。两被告对原告提交的证据发表如下意见:对证据1、2没有异议。对证据3、4的真实性有异议,且已超过举证期限。

两被告对各自提交的证据均没有异议。

一、原告提交的证据。证据1、2,商被告没有异议,予以认定。证据3、4,能够证明原告在收到处罚决定后的改正情况,予以采信。

二、被告西湖区市监局提交的证据。证据1-11,具有真实性、关联性,且证据来源合法,予以认定。三、被告杭州市市监局提交的证据。证据1-9,具有真实性、关联性,且证据来源合法,予以认定。

经审理查明:方林富和庞清连系夫妻。2014年10月28日,庞清连取得注册号为330106600360345的《个体工商户营业执照》经营范国包括预包装食品、兼散装食品的零售等。原告系该《个体工商户营业执照》登记的字号。2015年11月5日,西湖区市监局接到消费者投诉举报后至原告位于杭州市西湖区西溪路78号的店铺进行现场检查,发现原告店铺西侧培上印有两块 “方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”内容的广告;店铺西侧柱子上印有一块“杭州最优炒货店”字样的广告牌；店铺展示柜内放置有两块手写的商品介绍板,上面分别写了“中国最好最优品质荔技干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山果子”的内容，展示拒外側的下部分贴有一块广告,上面写了“本店的果子,不仅是中国最好吃的,也是世界上最高端的果子”；对外销售果子所使用的包装裳上印有“杭州最好吃的果子”和“杭州最特色炒货店铺”的内容。西湖区市监局对上述广告内容进行拍照取证并制作了现场检查笔录,于当日立案。11月6日,西湖区市监局对原告委者毛代理人方林富制作询问笔录。方林富陈述:原告店铺墙柱上的广告系其在打印店打印后自己张贴,发布时间约为2015年11月2日;展示本柜内的广告是自己手写,展示柜外下部的广告是打印好后自己张贴;包装袋上的广告词是自已设计，托朋友印刷的。2016年1月8日,西湖区市监局向原告送达行政处罚听证告知书,告知拟作出行政处罚的内容、事实、理由和依据,及其享有的陈述、申辩、听证的权利。1月12日,原告提出听证申请。西湖区市监局于2月1日组织听证后,于3月22日经集体討论后作出534号处罚决定并送达原告。原告不服,于3月29日向杭州市市监局中请行政复议,杭州市市监局于4月5日受理行政复议中请，同日向西湖区市监局发送行政复议答复通知。4月18日,西湖区市监局提交行政答复书及作出处罚决定的证据及依据。5月6日,原告查阅了西湖区市监局提交的答复、证据及依据。5月25日,杭州市市监局以所涉相关法律适用问题需向上级主管部门进行请示为由中止案件审理并通知当事人,后于7月11日恢复审理。7月13日,杭州市市监局经负責人批准决定延长审理期限至2016年8月10日,并通知双方当事人。8月10日,杭州市市监局作出139号复议决定并送达原告。原告不服,诉至本院。

本院认为,根据《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第六条第二款规定,被告西湖区市监局作为行使工商行政管理职能的部门,具有对本行政区域内的广告进行监督管理的法定职权。

《广告法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”原告发布“中国最好最优品质荔枝干”、“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山果子”、“杭州最好吃的果子”属于对商品直接介绍;原告发布“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”、“杭州最优炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”属于对店铺的介绍,均属于广告法调整范围。广告法中的“介绍”包括直接介绍商品或者服务，也包括介绍企业形象等间接宣传，因为间接宣传的目的和作用仍然是使消费者对企业认可,从而购买其商品或者服务。原告关于“杭州最优秀的炒货特色店铺”等介绍店铺形象的宣传用语不受广告法调整的主张,不能成立。

《广告法》第九条第(三)项规定:“广告不得有下列情形:…(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;……”。该项规定禁止使用的广告用语,不仅包括已列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”,还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。本案中,被告西湖区市监局提交的案涉现场及包装袋照片、询问笔录等证据可以证明原告发布的广告内容违反了广告法第九条第(三)项的规定，原告的违法事实成立。“杭州市西湖区方林富炒货店”系个体工商户营业执照上登记的字号，被诉处罚决定以该字号为被处罚人,并无不当。原告关于处罚对象错误的意见,本院不予采纳。

根据《广告法》第五十七条第(一)项规定,发布有广告法第九条规定的禁止情形的广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照。故被诉处罚决定责令原告停止发布使用绝对化用语的广告,有相应的事实和法律依据。关于罚款数额,原告主张被告对其处以20万元罚款畸重。本院认为,罚款是行政处罚的种类之一,对广告违法行为处以罚款,除了应适用《广告法》的规定,还应連循《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则,即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”;第五条规定了处罚与教育相结合原则,即“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者減轻行政处罚:(一)主动消除或者減轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者減轻行政处罚的。”第二款规定了不子处罚的情形:“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”其中“从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚,“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。具体到本案,被告西湖区市监局适用了从轻处罚，将罚款效额裁量确定为《广告法》规定的最低限,即20万元。法院作为司法机关，对行政机关的裁量,一般予以认可,但是,根据«中华人民共和国行政诉讼法»第七十七条第一款规定,行政处罚明显不当的,人民法院可以判决变更。本案20万元罚款是否明显不当,应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。

《广告法》是一部规范广告活动,保护消费者合法权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序的法律。该法明确禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语。在广告中使用绝对化用语，不仅误导消费者，不当刺激消费心理，造成广告乱象,而且贬低同行,属于不正当的商业手段,扰乱市场秩序。原告的广告违法行为既要予以惩戒,同时也应过罚相当，以起到教育作用为度。

根据案涉违法行为的具体情况，来考量违法情节及危害后果。首先,原告系个体工商户,在自己店铺和包装袋上发布了相关违法广告,广告影响力和影响范围较小,客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业商品的贬低危害较小。其次,广告针对的是大众比较熟悉的日常炒货,栗子等炒货的口感、功效为大众所熟悉,相较于不熟悉的商品,广告宣传虽会刺激消费心理，但不会对消费者产生太大误导，商品是否其如商家所宣称“最好”,消费者自有判断。综合以上因素,本院认为原告的案涉违法行为情节较为轻微,社会危害性较小,对此处以20万元罚款,在处罚数额的裁量上存在明显不当。根据本案前述具体情况，本院将罚款数额变更为10万元。

关于复议决定,《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定:“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”故案涉行政复议决定也应予以撤销。

综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第七十九条之规定,判决如下:

一、变更杭州市西湖区市场监督管理局于2016年3月22日作出的(杭西)市管罚处字[2015]534号行政处罚决定中“处以罚款20万元”为“处以罚款10万元”；

二、撤销杭州市市场监督管理局于2016年8月10日作出的(杭)市管复决字〔2016〕139号行政复议决定。

案件受理费50元,由被告杭州市西湖区市场监督管理局和杭州市市场监督管理局各负担25元。

原告杭州市西湖区方林富炒货店于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市西湖区市场监督管理局和杭州市市场监督管理局于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审 判 长 赵锋明

代理审判员 宋 歌

人民陪审员 狄建华

二0一八年五月二十一日

书 记 员 章 玲

（注：2018年9月14日杭州市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。方林富于2018年国庆前缴纳了10万元罚款，并向浙江省高级人民法院递交了再审申请材料。）

来源：久洋之法料

发布单位：中国工商出版社 数字出版部

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