建设工程施工合同实质性内容条款的理解与适用（一）

内容来源：最高人民法院《新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》

第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

[条文主旨]

本条是关于建设工程施工合同实质性内容范围及按照中标合同确定建设工程施工合同当事人权利义务的规定。

[条文理解]

《民法典》第七百九十条规定，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。该条中的“有关法律”即《招标投标法》。《招标投标法》是民商事单行法,①是合同法律制度的特别法。《招标投标法》涉及合同制度较多，但最为重要的条款是《招标投标法》第四十六条第一款:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条款中的“合同实质性内容”具体含义，未见立法解释,亦未见其他有效权威解释。为保障当事人订立合同自由的权利，落实招标投标法律制度，公正处理建设工程施工合同权利义务争议，本条对《招标投标法》第四十六条第一款中的“合同实质性内容”作出了明确界定。

一、理解“合同实质性内容”应当注意的问题

合同实质性内容，依字面理解，应当是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。是否存在实质影响，可从以下两方面考虑：

(一)是否影响其他中标人中标

《招标投标法》规定的招标投标程序，既是为了保证招标人能够通过招标投标程序确定理想的中标人，也是为了保证竞标人之间存在一个公开、公正、公平的竟争环境。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标制度的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对参与招标投标的其他竞标人有失公平。所以法律不得不禁止这类行为的存在。基于这一点考虑，招标人和中标人另行签订的协议中改变双方根据招标文件和投标文件所订立的书面合同的内容是否属于背离合同实质性内容，取决于这些改变是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成《招标投标法》第四十六条第一款中的“实质性内容”。

(二)是否较大影响招标人与中标人的权利义务

招标人与中标人另行订立其他协议时，如果较大地改变了双方的权利义务关系，则构成背离合同的“实质性内容”。招标人与中标人就建设工程施工所享有的权利义务体现在招标文件、中标文件、中标通知书及以合同书形式出现的《建设工程施工合同》之中，虽然依据合同法律制度规定，当事人享有变更合同之权利，但这种变更受制于招标投标文件及《建设工程施工合同》。实务中，在招标投标程序之后，双方订立背离合同实质性内容的其他协议通常有利于发包人而不利于承包人。有利于承包人而不利于发包人的情形则较为罕见。