问 题

规范性文件附带审查的范围与强度？

解答精要

规范性文件附带审查中，要对规范性文件的内容、制定权限和制定程序的合法性进行审查。对内容和制定程序的审查不是全面审查，而是有限性审查，即只审查行政行为所依据的具体条款及相关条款的内容，只审查规范性文件批准、公布等重大程序。对内容和制定权限的审查应当坚持合法性审查原则，对制定程序的审查强度要弱于对内容的审查，主要采用有效性审查标准。

具体内容

《行诉解释》第148 条规定：法院对规范性文件附带审查时，可以以规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。规范性文件附带审查采用的是合法性审查标准，但却应当包括形式性的有效性审查和实质性的合法性审查双层结构。因为有效性审查是合法性审查的前提。经初步审查，认为规范性文件有效后，才能继续进行合法性审查。

一、有效性审查虽然《行政诉讼法》明确规定法院对规范性文件“不合法” 进行审查，但是否就可以无视其效力状态而不予审查确认呢？我们认为，规范性文件合法性审查隐含的前提是有效性审查。因为如果规范性文件不是有效的，就根本谈不上合法性问题。有效性审查是形式审查，法院只审查规范性文件是否已经生效、废止失效或者被撤销无效等情形。（一）不生效一般而言，向社会公布是规范性文件的生效要件，未向社会公布的不生效，不能作为行政行为依据。（二)失效（1)已过有效期。有效期满，规范性文件自动失效;(2)已被废止。因需要废止而被清理的规范性文件失效。（三）无效（1）下级行政机关制定的规范性文件因上级行政机关撤销或宣告无效而失效;(2)规范性文件因制定机关自行撤销而无效。二、合法性审查规范性文件的合法性主要包括权限合法、内容合法和程序合法三个方面。（一）制定权限合法行政机关的权限来源于法律、法规、规章授权。行政机关制定规范性文件应当具有相应权限，亦即规范性文件规范的事项应当属于制定机关的权限，不得越权，包括事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权等。制定机关是否具有相应权限，是规范性文件内容是否合法的前提。如果规范性文件制定机关越权，则会导致规范性文件整体违法，更遑论其具体条款。只有在首先确定了制定机关具有相应权限后，才能对规范性文件具体内容作进一步审查。

（二）行政行为所依据的具体条款及相关条款合法

对规范性文件的附带审查，不是对规范性文件的全部内容逐条进行审查，而只对行政行为所直接依据的具体条款及其关联条款进行审查。因为法院不是规范性文件备案审查机关，不负有全面抽象审查的义务。《行政诉讼法》建立的规范性文件一并审查是间接的附带审查，而不是直接的独立审查。法院需要借由具体案件，在法律规范适用过程中，发现规范性文件与案件相关条款存在的违法性问题并提出处理建议。如果对规范性文件与案件无关的条款进行审查，就会在根本上违背附带审查制度的精神，而成为抽象的直接的独立审查。行政行为所依据的规范性文件的具体条款及其关联条款应当符合上位法的规定，与之不相抵触。对于下位法不符合上位法的情形，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》已作出具体详尽的规定。对于规范性文件内容的合法性，应当依照这些规定进行审查。规范性文件与上位法规定相抵触的，原则上不具有合法性。如果上位法没有直接规定，在不与上位法其他相关规定以及法律原则和精神相违背的前提下，规范性文件具有合法性。如果规范性文件只与上位法的任意性规范相抵触，或上位法的规定明显不合理或明显不符合社会生活现实，特别是上位法规定在先，规范性文件在后的情况下，法院可以根据法律的原则与精神，有条件地承认规范性文件的合法性。但无论如何，如果没有上位法依据，规范性文件增加相对人义务或者减损相对人合法权益的，一概应予认定违法。值得指出的是，《行政诉讼法》已将行政行为“明显不当”作为撤销判决的法定情形之一。因此，为保持法律适用统一，应当相应地将规范性文件的相关条款是否〝明显不当”作为审查规范性文件内容合法性的重要方面。否则，就会造成法院对行政行为和规范性文件的合法性认定不一致的尴尬局面，不利于从根本上消除违法行政行为的存在。

(三）制定过程中的重大程序合法

对于规范性文件制定程序，中央尚未制定专门统一的法律规范，只是在《规章制定程序条例》第36条中规定：“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行”。此外，各省、自治区、直辖市普遍制定了关于规范性文件制定、备案、审查等内容的地方性法规、规章、规范性文件。但在实践中，行政机关不遵照上述法律规定，违法制发规范性文件的现象比较普遍。而且规范性文件制定程序涉及公开征求意见、合法性审查、集体讨论决定等大量证据材料，如果全部审查，会牵扯大量司法资源，法院很可能会被迫成为备案审查机关而疲于应付。同时，关于规范性文件制定程序的证据材料掌握在制定机关，但由于在行政诉讼中，制定机关不是被告，如果其不配合，则会对审查构成实质阻碍。因此，有别于规范行政文件的内容，对制定程序的审查应当避免过度审查，即不苛责制定程序每个程序环节的合法性，而只对规范性文件制定过程中的重大且容易获取证据材料的程序，即是否存在《行诉解释》第148条第2款第（4）项規定的“未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的”情形进行有限审查。在实践中，规范性文件〝秘而不宣”未经公布程序的现象较为严重。不过，规范性文件通常会在行政机关官方网站以及政府权威刊物上发布，一些相关法律法规权威网站往往也会搜集收录装载，因此。比较容易查证其是否已经公布。但公布程序是规范性文件的生效要件，因此严格来说，对规范性文件制定程序的审查不属于合法性审查，而属于有效性审查范畴。而在实践中，“先斩后奏”或“斩而不奏”未经批准程序的现象极为罕见，而且批准是制定规范性文件的内部审批程序，即使事先未经批淮，也可以通过事后补批等形式补强其合法性。因此，对规范性文件制定程序的审查重点应当放在公布程序上。(撰稿：廖希飞)