【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除 。来源：原文载《刑法的私塾之三（上）》，张明楷编著，北京大学出版社，2022年8月第一版，P131-135。转自刑侦案审公众号

甲、乙二人共谋通过围堵的方式杀害丙，甲将丙追赶到一个巷子里，乙则在巷子的另一头堵住丙。甲追上来对丙实施暴力时，丙迅速躲在乙的身后，甲把自己的同伙乙打伤了。

学生：老师，您说偶然防卫无罪，但有老师说这个案件的甲虽然是偶然防卫，但不可能无罪。您怎么解释？

张明楷：说偶然防卫无罪，是说行为人给不法侵害者造成的损害不构成犯罪，而不是说偶然防卫人的一切行为都无罪。

学生：还是有点不明白。

张明楷：在你说的这个案件中，由于乙在对丙实施不法侵害，所以，甲对乙造成的伤害是偶然防卫，也就是说，甲对乙造成的伤害不成立任何犯罪。但是，甲杀丙的行为还是成立杀人未遂。不能因为甲对乙的伤害不构成犯罪，就否认甲对丙的行为成立犯罪。这是两回事。

学生：这么说，偶然防卫还是可能成立未遂犯的？

张明楷：不能简单地说偶然防卫可以成立未遂犯。按照我的观点，所谓偶然防卫无罪，是说甲打伤乙是偶然防卫，就此而言，甲的行为不成立犯罪。但甲的行为对丙的生命造成了危险，所以，甲针对丙成立杀人未遂。但这个时候不能说，甲对丙是偶然防卫因而成立未遂，因为丙不是不法侵害者，甲对丙不是偶然防卫，就是一般的故意杀人未遂。

学生：如果甲要杀害丙时，丙将乙拉到自已前面，才导致甲打伤乙的，结论会有不同吗？

张明楷：即使这样，甲打伤乙也是偶然防卫。

学生：我是想问丙将乙拉到自已面前的行为是否构成犯罪？

张明楷：怎么可能构成犯罪呢？我觉得完全可以评价为正当防卫，只不过丙是要利用甲的行为对乙进行正当防卫。

学生：按照行为无价值论的观点，甲对乙成立杀人未遂吗？

张明楷：我不清楚他们的结论。如果甲杀死了乙，行为无价值论一般会认为是杀人未遂，但不知道在这种场合，他们是说针对乙是杀人未遂还是说针对丙是杀人未遂。但按理说，他们会认为甲针对乙是杀人未遂。但这样的话，从构成要件结果没有发生这一点来看又应当是未遂，于是形成了未遂的未遂。因为把乙杀死了是偶然防卫，属于杀人未遂，但现在没有杀死乙，原本就是未遂，于是就成为未遂的未遂。不知道他们是如何解释的。倘若他们认为，在上述情况下，甲只是对丙的杀人未遂，就意味着他们事实上承认了甲的偶然防卫不构成犯罪。

学生：明白了。

张明楷：倘若张三正在杀李四时，王五没有认识到这一事实，而是以报复动机瞄准张三射击，导致张三死亡时，行为无价值论的通说认为王五成立杀人未遂。那么，王五是针对谁成立杀人未遂呢？显然不可能是针对李四吧，因为他根本没有瞄准李四，也没有想杀害李四，所以只能说他针对张三杀人未遂。结果无价值论的未遂犯说的理由是，“张三正在杀人”是一个偶然的事情，因此，王五只是偶然地没有造成他人死亡。但我对这个说法存在疑问，因为这种说法的意思是，王五只是偶然地没有造成李四死亡。如果对事实认识错误采取具体符合说，这个时候可能就更麻烦了。

学生：其实，多数人还是因为王五具有杀人故意才想认定他的行为成立杀人未遂。

张明楷：在这个问题上直觉可能起到了很大的作用。我起先的直觉也是认为可以将偶然防卫认定为未遂犯，但这个直觉不符合我的基本立场，所以必须重新找直觉。

学生：故意本身就包含了法益侵害的危险，所以，具有故意时就具有了违法性。判断行为是否成立未遂犯，就要看行为人有没有故意。

张明楷：这是你的观点吗？

学生：不是，是别人的观点。

张明楷：其他人一般也不会说故意本身包含了法益侵害的危险吧。我觉得，判断危险时，也可以考虑行为意志、行为计划，但不是考虑故意。行为意志不同于故意过失，有行为意志不等于有故意过失。比如你确信手枪里是没子弹的，而且你的确信是有理由的，可是，其实手枪里是有子弹的。如果没有扣动扳机的意思，危险肯定就小多了，但如果你产生了扣动扳机的意思，危险就增加了。不过，即使在这种场合，如果行为人只是想扣动扳机，但他的手指就是一直没有扣动扳机，危险也不会增加。回过头来说，即使行为人有扣动扳机的意思，也不等于他有故意过失，因为行为人合理地相信手枪中没有子弹。我只是想说明，行为意志不等于故意过失。进一步而言，即使是犯罪计划，也不等于犯罪故意。因为故意要存在于行为时，而犯罪计划一般存在于行为前，不应当将行为前的犯罪计划等同于犯罪故意。犯罪计划的危险性，也不等于行为的危险性。比如，行为人原本计划把毒药给被害人吃，于是到药店买一种毒药。药店工作人员交给行为人的根本不是毒药，而是保健品。于是，行为人将保健品给被害人吃。在这种场合，不可能因为行为人购买药品时有杀人计划，就直接肯定其后面的行为是杀人行为。事实上，后面的行为根本不是杀人行为，因为没有致人死亡的任何危险性。

学生：以前听您讲过这一点。

张明楷：我还要说明的一点是，说偶然防卫不构成犯罪，只是限定为行为人针对不法侵害人着手实行的行为不构成犯罪。所以，一方面，行为人着手实行的行为对无辜的第三者有危险，而且行为人认识到了这种危险的，即使危险没有现实化，也能认定为未遂犯。我们前面说的就是这种情形。另一方面，说偶然防卫不构成犯罪，不影响行为人前面实施的犯罪预备行为成立犯罪。比如，行为人准备了凶器，前往被害人所在地点，开枪打死了被害人，而当时被害人正在对无辜的第三者实施杀人行为。行为人的这个行为虽然不成立故意杀人未遂与既遂，但可能成立故意杀人罪的预备犯。因为预备犯不需要具备具体的危险，只需要有抽象的危险，行为人准备凶器等预备行为，显然具备抽象的危险，当然成立故意杀人罪的预备犯。

学生：这么说来，其实最终的处罚与行为无价值论区别就不大了。

张明楷：取决于法官如何量刑了。

原文载《刑法的私塾之三（上）》，张明楷编著，北京大学出版社，2022年8月第一版，P131-135。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。