文 | 萌探观察

编辑 | 萌探观察

前言

我国2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对一般侵权责任、产品责任、侵害人格权以及不当得利、无因管理的法律适用分别进行了规定。其中第44条规定了侵权责任法律适用的一般规则。

可见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》关于一般侵权冲突的规定，也采用共同经常居所地规则、侵权行为地规则与当事人意思自治相结合的当代一般侵权冲突法律制度。

存在的问题规定缺乏具体性

与国外的的一些法律规定相比，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中关于一般侵权冲突的规定过于简单粗犷，整体上缺乏具体性。

首先，条文内容松散、抽象。在一般侵权冲突具体规则方面，我国仅用第44条简单的罗列了共同经常居所地规则、侵权行为地规则和当事人意思自治，而没有具体阐述各规则在不通过情况下的适用。其次，措辞含糊不清。

在侵权行为的规则中，没有对侵权行为的实施地和造成损害的地点进行区分，只是将其概括为侵权行为。然而，规定的内容存在一些空白区域，需要进行进一步的明确。这种模糊性可能导致在处理侵权案件时的困惑和争议。

因此，有必要对规则进行修订，以便更准确地界定侵权行为的地点和损害结果的发生地。这样可以提高法律制度的公正性和适用性，确保侵权行为的违法性得到有效的制止和惩罚。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中没有任何规定涉及考量第三人利益的条款，同时也没有关于共同侵权的相关规定，因此很难明确具体规则的适用范围。

关系缺乏明确性

如果按照司法逻辑顺序来思考，第44条相当于“建立了一个法律适用的阶梯：第一阶梯为双方当事人合意选择的法律，有此存在，不考虑其他法律；第二阶梯为双方当事人共同的经常居所地法律；第三阶梯为侵权行为地法”。

但按照第44条的表述来看，相当于将三项应该分别具体单独阐述的规则压缩为一个简单的法律条文，同时将共同住所地规则作为侵权行为地规则的例外，而未明确当事人意思自治定位及适用范围。

这种简略的表述方法极易导致其适用范围模糊、与其他条款的关系缺乏明确性。如第44条和一般规定中的第2条（最密切联系原则）和第10条之间的关系就很模糊。

二者看似没有联系，但可能发生的情况是：当事人在侵权行为发生后，协议选择了法律但却不能提供该外国法律。

如果认为上述情形属于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条及相关司法解释规定的不能查明外国法而适用中华人民共和国法律的情形，显然从逻辑上不恰当，而是应该按照第44条的侵权行为地规则或共同住所地规则处理该问题。

但这很难从《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》条文中直接看到，而是要通过学理上的分析才能得出的答案。

适用缺乏灵活性

我国属于简单链状结构。其对灵活性的缺乏主要体现在：

只有一般规定而没有例外条款。在规定中，也没有对当事人选择适用本国或外国法进行区分，而是采用用统一标准进行判断。

没有形成“规则”与“方法”相结合的模式。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对“最密切联系原则”的定位为剩余方法而非一般方法，即只明确规定了其补充性作用。同时在一般侵权冲突规则中也没有明确规定适用“最密切联系原则”的情形，因此也有学者认为“对于一般侵权行为的法律适用未引入最密切联系原则”。

但即便是认为“最密切联系原则”作为补充性规定可以适用于侵权冲突领域，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也未明确如何具体适用“最密切联系”原则，既没有判断标准，也没有参考因素。缺少含有弹性连接点或选择性连接点的条款。

尽管《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在总则中将“最密切联系原则”定位为补充性规定，但在一般侵权冲突规定中并没有与之相呼应的条款，致使“最密切联系”这一弹性连结点的作用无法体现。

条文设计欠缺指导性规定

前文所述的我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在一般侵权冲突领域的规定所存在的问题，无论是内容简单粗犷、条文间关系混乱还是相对僵固不灵活，都指向一个关键性问题即立法目的不明确、欠缺原则性的具有指导意义的规定。

只是简单的提出“最密切联系”一词很难体现《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的立法精神。

《第二次冲突法重述》的“最重要关系”需要根据其第6条规定的七项考量标准来确定；《侵权与其他非合同法律选择法》更是将判断“最适合法律”的标准分为三步：确定关联州（国家）、查明关联州（国家）的相关政策以及评估政策的强度和关联性。

本法第1条对于立法目的的表述也过于简单且概括，因此具体到本法对一般侵权冲突的规定就更难以分辨其价值追求。

如果没有可以表明立法精神的原则性规定，就无法以其为基础在一般侵权冲突规则中规定相应的例外条款，因为此时根本无法判断该例外条款所要达成的目的，更遑论其矫正的作用。

综上，即便《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将最密切联系原则作为兜底条款适用，即强调其补充性的作用，但缺乏判断标准和考量因素就使其缺乏可行性。

我国不是判例法国家，在判决中的论述应依据立法规定，如此模糊的规定不是赋予法官自由裁量权而是让法官在实际判案中缺乏依据。这样极有可能导致对“最密切联系原则”这一本是兜底性条款的滥用。

因此需要对最密切联系原则进行具体标准的确定。同时对“最密切联系原则”的定位也值重新予以考量，因为只有以明确的指导性规定为基础，才有可能建立起全面的、系统的具体侵权冲突规则。

完善路径合理细化条文规定

针对规则性规定和原则性规定，应该进行分条规定，因为共同居所地规则、侵权行为地规则和当事人意思自治原则在性质上存在差异。因此，我们应该将它们分开规定，而不是将它们压缩在同一条款中。这样可以更清晰地界定各自的适用范围。

当事人的经常居所地不同可能导致实践中遇到的案件情况更加复杂。特别是在涉及侵权行为地规则适用的案件类型方面，情况可能更加复杂。因此，我们可以考虑对侵权行为地规则进行细化，根据不同情况进行不同程度的适用。

需要明确侵权行为地的具体含义，并明确法院在侵权行为地和损害结果发生地不一致时应适用的法律或采取的方法。这将有助于确保在实践中处理相关案件时的一致性和有效性。

理清条文间逻辑关系

明确当事人共同居所地规则、侵权行为地规则与当事人意思自治的适用范围，三种规则间的关系以及与其他规定的关系。

理论上，当事人共同经常居所地规则和侵权行为地规则作为具体的规则性规定与当事人意思自治这一原则性规定在适用范围上很明显的存在着区别。

例如在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》未提及的共同侵权和涉及第三人利益的情形中，当事人意思自治原则完全可以正常予以适用，但此时共同经常居所地规则和侵权行为地规则的适用与仅有双方当事人的情况就存在着很大的差异，因此应适当予以区分。同时，应明确一般侵权冲突规定与其他规定之间的关系，形成整体的一致性与连贯性。

增加冲突规则的灵活性

如前所述，增加立法灵活性的方法主要有三种，“方法”与“规则”相结合、设置例外规定、以及增加弹性连结点或者选择性连结点。

就我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》来说，也许整体达到“方法”与“规则”相结合的程度较为不易，但可以通过相关司法解释细化条文，在一般侵权冲突规定中增加具体例外规定或者设置含有选择性连结点的条款。

例如在侵权行为地规则中增加选择性连结点，规定在侵权行为实施地与损害结果发生地不一致时法院可以选择适用侵权行为地法或者损害发生地法，明确赋予法官自由裁量权不仅有助于法官在判决书中更好的说理解释，而且在增加灵活性的同时也在一定程度上保证了确定性。

明确“最密切联系原则”的内涵

笔者认为，无论是如我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》现阶段将“最密切联系原则”作为补充性原则，还是日后能将“最密切联系原则”作为一般原则，都应在立法上明确“最密切联系”的判断标准和价值取向，因为只有如此才能使“最密切联系原则”具有可操作性。

就一般侵权冲突规定而言，只有在明确了“最密切联系原则”的内涵后，前文所提的合理细化、设置例外规定等建议才能有明确的方向且保证规定整体的和谐、一致。

作者观点

凡法律必有漏洞，在任何情况下我们都不可能要求法律的尽善尽美，立法的完善是一个循序渐进的过程而不是终止的状态。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》作为新中国成立后第一部真正意义上的国际私法成文法，在侵权领域，将一般规则与特殊规则进行区分，同时将当事人意思自治原则开创性地将延伸到侵权冲突领域，已经在很大程度上完善、丰富了我国涉外民事关系法律适用体系。

参考文献：

1、黄进、杜焕芳：《中国国际私法司法实践研究（2001~2010）》，法律出版社2014年版。

2、徐冬根：《国际私法（第二版）》，北京大学出版社2014年版。

3、洪莉萍、宗绪志：《国际私法理论与实践探究》，中国法制出版社2014年版。4、邓正来：《美国现代国际私法流派》，中国政法大学出版社2006年版。

5、韩德培、韩健：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社1994年版。

6、弗里德里希·K.荣格：《法律选择与涉外司法（特别版）》，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社2007年版。