知风云：从无知无畏，到畏手畏脚，原因在于我们对事物或知识的不了解到一知半解。只有我们全面系统地了解了事物本身或知识全部，才能打消顾虑，从容应对。

作者|知本咨询科技公司成长与改革高级专家 张军

责编|亿亿 编辑|阿苓

自从有了董事这个岗位设置以后，董事履职的风险就一直存在，只是因为不了解而被忽视。

2020年3月1日，新修订的《证券法》正式实施，董事的法律责任不只是处罚加重了，而是有了更多“触雷”的机会。

2021年11月12日，广州市中级人民法院对康美药业案件作出一审判决，5名涉案独立董事被判上亿元的连带赔偿责任，远超其任职期间所获薪酬，随后引发了一波不大不小的独立董事辞职潮，以及董事责任险的快速升温。

作为国有企业的外部董事，需要对履职风险有全面系统的了解，才能在履职过程中做到尽职尽责合法合规。

关于国有企业董事履职风险，知本咨询公众号文章进行过全面梳理（如下图所示），并整理了履职风险“六大源头”（请参阅本公号相关文章）。

本文将以清单的形式把国有企业外部董事履职风险到底有哪些情形，一文讲清楚。

在给出清单之前，我们先来厘清一下，国企外部董事包括专职外部董事和兼职外部董事（不包括独立董事），其中专职外部董事指国有股东委派或推荐的由任职企业以外的人员担任的董事，且在任职企业不担任董事会及其专门委员会以外的其他职务；

兼职外部董事指国有股东委派或推荐的除在任职企业担任董事外，还在国有股东控制的其他企业担任非董事的其他职务。

提到兼职外部董事，由于目前在国有企业中大量存在，所以不得不多花些笔墨做些赘述。

兼职外部董事可能一是未实质参与履职企业的日常经营管理，掌握的相关信息不全面不对称，易导致决策依据不足，或者给履职造成一定的障碍；

二是履职投入的时间和精力有限，尤其是在战略规划、投资决策、重大风险，以及治理改革、混合所有制改革等复杂情况下，可能会产生法律风险；

三是兼职与专职意见发生冲突，外部与内部发生冲突，在实践中，外部董事一般具有较大范围独立行权性和高度专业性，所以兼职董事的行权，又可能往往与专职董事或企业内部董事意见发生冲突。

目前国家法律法规尚未对专职外部董事、兼职外部董事进行区别对待，也未在追责方面或者承担法律责任方面有所区分。

同样民商事法律层面，《民法典》《公司法》等也未作区别对待。因此，无论是国企专职外部董事还是兼职外部董事都必须依法履行忠实勤勉义务，不能掉以轻心。

国企外部董事履职的法律法规风险情形

依据《公司法》《公司法司法解释》《民法典》《证券法》《企业破产法》《市场主体登记条例》《刑法》等法律法规，董事履职风险情形从民事责任到限制与惩戒，到行政责任再到刑事责任，具体如下：

1、民事责任

情形1：董事利用其关联关系损害公司利益，而产生的赔偿责任。

情形2：董事违反忠实义务所取得的收入，归公司所有。

情形3：董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失而产生的赔偿责任。

情形4：股权转让后尚未办理变更登记，原股东处分该转让股权造成受让股东损失，董事对该未及时办理股权变更登记有过错时，而产生的赔偿责任。

情形5：董事未尽忠实勤勉义务，督促股东在公司增资时缴足出资，而产生的民事责任。

情形6：董事协助股东抽逃出资，而产生的连带责任。

情形7：董事未在法定期限内成立清算组开始清算，导致股份有限公司财产减少或灭失，或者董事怠于履行义务，导致股份有限公司主要财产、文件等灭失无法进行清算，董事对公司债务产生的赔偿责任。

情形8：股份有限公司解散后，董事恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者公司未经依法清算，以虚假的清算报告骗取注销登记，而对公司债权人产生的赔偿责任。

情形9：因股份有限公司未经清算即办理注销登记，致使公司无法进行清算，董事对公司债务产生的清偿责任。

情形10：发行人的董事不履行公开承诺给投资者造成损失，而产生的赔偿责任。

情形11：未按照规定披露信息或者信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者遭受损失，发行人的董事对此存在过错，而产生的连带赔偿责任。

2、限制与惩戒措施

情形12：董事被认定为被执行单位之影响债务履行的直接责任人员时，可能被采取限制消费措施。

情形13：曾担任破产清算企业的董事，并负有个人责任的，在一定期限内不得担任企业法人的法定代表人。

情形14：董事违反忠实勤勉义务致使所在企业破产的，在一定期限内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。

3、行政责任

情形15：因单位违反行业（如证券业、基金业等）及其他相关法律法规，其董事可能被处以警告、责令改正、罚款等行政处罚措施。

情形16：董事作为清算组成员，从事违反清算义务行为，其会被处以责令退还公司财产、没收违法所得、罚款等行政处罚措施。

情形17：公司从事违法行为，董事被认定为“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”，其可能被处以警告、罚款等行政处罚措施。

4、刑事责任

情形18：董事严重违反忠实勤勉义务，实施严重损害公司利益行为，违反《中华人民共和国刑法》规定而承担的刑事责任。

情形19：单位犯罪中，董事作为“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”而产生的刑事责任。

国企外部董事履职的政策性违规经营投资责任追究情形

依据《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》，中央企业经营管理有关人员（包括外部董事）违反规定，未履行或未正确履行职责，在经营投资中造成国有资产损失或其他严重不良后果，经调查核实和责任认定，对相关责任人进行处理的工作。

出现《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》列示的集团管控方面（5种）、风险管理方面（6种）、购销管理方面（8种）、工程承包建设方面（8种）、资金管理方面（7种）、转让产权/上市公司股权/资产等方面(6种)、固定资产投资方面（8种）、投资并购方面（10种）、改组改制方面（7种）、境外经营投资方面（6种）等的违规追究情形，经责任认定，对相关责任人的处理方式包括以下五种：

组织处理：包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等。扣减薪酬：扣减和追索绩效年薪或任期激励收入，终止或收回其他中长期激励收益，取消参加中长期激励资格等。禁入限制：5年直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。纪律处分：由相应的纪检监察机构查处。司法处理：移送国家监察机关或司法机关处理。依据国家有关法律规定，移送国家监察机关或司法机关查处。

（以上清单来自于知本咨询最新开发的《国有企业外部董事履职手册2023升级版》详见混改风云公众号）

小结

对国有企业外部董事履职风险的情形有了全面了解，外部董事在履职过程中就可以笃定前行，行稳致远。

特别强调，外部董事应该坚持国有资产保值增值原则，客观理性、充分分析、公正判断，在团结合作、协调一致的基础上为履职企业的高质量发展和董事会的决策事项提出意见和建议。

同时，在参与决策的过程中，外部董事需要注意避免利益冲突、主动了解企业内部信息和情况，加强风险管理和防范。

特别建议，委派单位加强外部董事培训，建立完善外部董事选聘和管理考核制度，提高国企外部董事的履职能力，以及风险识别能力；

建立过错责任保险制度，推动履职企业根据实际情况为外部董事购买适当保额的董事责任险；

建立权责对等工作制度，完善权力运行和监督机制，为外部董事严格依法依规履职提供坚实保障。

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